Посмотреть на Яндекс.Фотках

Giulio Illuminati Professor of Criminal Proce-dure - Head of the Department of Law University of Bologna - Fac-ulty of Law  

 

BUILDING AN ADVERSARIAL CRIMINAL PROCESS: THE CASE OF ITALY

 

            1. Since 1988 Italy has had a new Code of criminal procedure, which marks a clear departure from inquisitorial civil law tradition and a decisive move towards the adversarial model typical of common law jurisdictions. The 1988 Code is based on the principle of parties' confrontation, according to which only the evidence produced in a public trial, which grants cross-examination, may be used as a basis for the judge’s decision. This stands in opposition to the inquisitorial system, where the decision is grounded upon the records of the evidence gathered unilaterally and in secret during the preliminary investigation by the magistrate in charge.

            As is common knowledge, this approach concerns a fundamental and basic methodological choice. The assessment of facts is considered reliable only if it is obtained from the confrontation between the parties, each one attempting to persuade the judge of its own viewpoint. However, the fact that both parties are heard in trial is not enough. If the debate is carried out on evidence acquired out of court, it will be limited to a critical review of evidentiary outcomes obtained during the preliminary investigations. In this instance, the debate will not bear upon the finding of the relevant facts. On the contrary, the parties should be given the right to participate actively and to confront when the evidence to be used for the decision is gathered.

            The new Code abolished the investigating judge, and the public prosecutor was left exclusively in charge of the preliminary investigations, which served only to decide whether to bring formal charges against the accused. The preliminary investigations stage was given a completely different function from the trial, as the materials collected in the investigation could no longer be used in the decision-making process. Investigative records are now barred from being read at trial save when it is impossible for a witness to testify. The parties have free access to the investigative dossier while the judge does not.

If during the investigations the need arises to collect evidence in advance due to a serious risk of loss before trial, the public prosecutor and the accused may request that the judge obtain evidence in advance according to trial protocols. The records will be submitted to the trial court and can be used in the decision process.

At trial, the so-called orality principle rules, and evidence is presented through a cross-examination technique, based on the Anglo-American model. The parties, in principle, can use the records contained in the public prosecutor’s dossier only to challenge a witness’ veracity.

             A distinctive mark of the system is the separation of functions between the judge and the prosecutor, which is essential to the proper implementation of the principle of parties' confrontation. A fair trial requires that the judge remain equidistant from the parties. To maintain his neutrality, he cannot be the person responsible for elaborating a hypothesis of guilt in relation to a suspected criminal offence or for gathering the evidence that supports it. For this reason, the power to collect information during the investigative stage is assigned exclusively to the public prosecutor, and the judge may become involved only upon request of the parties.

            The separation of functions is accompanied by the separation between the phases of the proceedings, which acts as a structural pillar. As said before, a system bending more towards an inquisitorial model provides for substantial continuity between the investigative stage and the trial, with the investigative stage determinative in the trial stage; on the contrary, an adversarial system's full observance of the principles of orality and immediacy and of the parties’ confrontation requires a sharp-cut separation of the trial stage, where evidence is ultimately collected. If the investigation records are given as much weight as the evidence collected orally, the affirmation of the aforesaid principles would be largely illusory and the system would lose its coherence. Only in exceptional cases, therefore, will the judge be able to use evidence which was not collected at trial.

            Without separation between the phases, the prosecutor could establish in advance and on his own, out of any confrontation, the evidence to be used for the decision in advance, without any confrontation. This would transform the search for elements to prepare the prosecution into fact-finding, which constitutes the exclusive competence of the trial judge. The powers of investigation conferred to the accuser must be balanced by the irrelevance within the trial of the acts carried out during the investigation, otherwise the final decision would suffer the determinative influence of one single party.

            The principle of separation between the phases is exemplified by the separation of the dossiers. The investigation records are not submitted to the judge and remain in the public prosecutor’s dossier, at the disposal of the parties only. When before the judge, investigative records may be used by the parties only to challenge the credibility of a witnesses’ statements during trial. The judge may then take into account the out-of-court statements to evaluate the witness’s credibility, but he may not base his decision on them.

            However, the separation between the phases cannot be applied too strictly because it would often result in the loss of the possibility to prove the facts, considering that the trial normally occurs long after the investigations. In order to prevent the dispersion of evidence, it is essential to collect evidence at risk of loss during the course of the investigation preserving the principle of parties’ confrontation. Furthermore, the reading and consequent substantive use of investigation records should be permitted any time a piece of evidence cannot be reproduced at trial for compelling and unexpected reasons, even though the evidence will not be subject to cross-examination. Similarly, if a witness called to testify at trial is illegally pressured to refrain from testifying or pressured to make a false declaration, prior inconsistent statements can be used as evidence, and not just to challenge the deposition.

 

2. It is worth pointing out that the Italian criminal process shows peculiar features, deriving from the civil law tradition. These features do not permit a plain assimilation to the Anglo-American adversary system.

In the Anglo-American model, the judge’s passivity is essential, in order to maintain his role as umpire in a competition between the parties. This model conceives of the trial as a means to compose conflicts, which is reminiscent of the civil trial model. Such a conception is foreign to the systems of continental Europe, which clearly distinguish between civil and criminal justice and conceive of the latter as an instrument for the State to implement its criminal policy preferences. From a continental perspective, when dealing with criminal justice the judge has to take on responsibility for the findings of fact. In accordance with the judge's truth seeking commitment, the Italian Code of criminal procedure empowers him to introduce evidence when he cannot decide the case on the evidence submitted at trial. In such a situation, the judge may introduce evidence unilaterally or ask the parties to submit evidence on certain specific issues. The judge’s power could be exercised only at the conclusion of the parties’ case.

            Some of the differences depend on the structure of the legal organization. For example, in Italy, the trial takes place before professional judges or, at the most, before a mixed panel (Corte d’Assise) composed by two professional and six lay judges who have the same powers to decide questions of fact and law. There isn't a separate jury for fact-finding before which evidence is given orally with testimony preferable to written documents, and which requires protection from the possible negative influence of inadmissible or unreliable evidence. In lieu of giving instructions to the jury, professional judges can discuss every issue with lay judges. Professional judges are trained  and have a significant experience in evaluating evidence, which should help to prevent miscarriages of justice; but at the same time they are in a position to influence the final decision of the entire panel, as they often do in practice.

Whereas the jury issues a verdict that does not explain the logical grounds of the decision, in Italy, according to the Constitution, each court is required to provide written reasons for the decision. On one side, enumerating the reasons for a judgment requires the involvement of a professional judge in all cases, including cases heard by a mixed panel. On another side, a reasoned decision favors the control of the evaluation of the facts on appeal, as well as the control of the exclusion of  inadmissible evidence.

            But the main departure from the Anglo-American adversary system can be recognized in the principle of compulsory prosecution. Discretionary prosecution provides the public prosecutor with a wide power to control the trial, beginning with the decision of whether to go to trial and ending with the power to dismiss charges. Compulsory prosecution instead requires a constant monitoring of the judge of the prosecutor's actions, whose conclusions are never binding. The judge may convict a defendant where a public prosecutor requests acquittal, may apply a harsher punishment than the one requested, or may affirm the charged facts fall within a different offence provided for by the law.

            Special procedures, such as plea bargaining or settlement procedures, which terminate the proceedings in advance by avoiding the trial stage and are aimed at reducing the case-load and thus the duration of trials, mirror these dynamics. Plea bargaining is an essential tool for deflating the English courts' case-loads and, even more so for the American courts. Since the adversarial trial is very expensive in terms of money and time, both systems need the majority of cases to be resolved outside of trial. In Italy too such procedure, known as application of punishment upon request of the parties, as well as other simplified consensual alternatives, have been introduced. However, the principle of compulsory prosecution prevents a real out-of-court settlement between the defendant and the prosecution. Compulsory prosecution requires, in any case, an evaluation on the merits by a judge and a monitoring on the content of the agreement, in accordance with the legality principle.

 

3. Following the adversarial choice, the task of undertaking the criminal investigation rests with the prosecutor. Thus the investigative phase is conducted mainly by the prosecutor, and by the police under his direction. In this stage of the proceedings, a judge (the judge for the preliminary investigation) intervenes only in exceptional cases where a restriction of fundamental rights is involved. This judge, however, does not have control of the investigation: he is involved only in relation to specific acts, at the request of the parties (usually, at the request of the prosecutor).

To guarantee the prosecutorial independence, the Italian Constitution provides that the police, whilst investigating a criminal case, act under the direct control of the prosecutor even though, from an administrative point of view, all police institutions are part of the executive. Once the commission of an offence is discovered, the police must report it to the prosecutor without delay. In theory, the police are partially independent of the prosecutor only in the first stages of the investigations, until the prosecutor has taken over the case. The Code provides that, after the communication of the information of the existence of a crime to the prosecutor, the police are under the supervision of the prosecutor, who may order the police to carry out specific investigative acts, such as summoning and questioning suspects, witnesses and victims, or who may give binding orders. The police must promptly inform the prosecutor of the activities undertaken and of the results of their investigations. However, when inquiring into the reported offence and conducting on-site investigations, the police can act without the control of the prosecutor. In practice the police have a broad discretion in cases of minor or middle importance. In the ordinary course of the investigations, the prosecutor provides only superficial supervision of the police action. It is up the police, as a matter of fact, to set the agenda during the investigations, asking the prosecutor to issue the orders they need. Only in major cases does the prosecutor exercise any real control over the work of the police, actually directing the investigations.

As stated before, the best way to balance the investigative powers conferred to the prosecutor and the police is the irrelevance of the acts of investigation as evidence at trial. The irrelevance of the information gathered in the investigation stage is much more important than the presence, during investigations, of a judge with investigative powers (as it happens in most civil law countries and as it was in Italy before the 1988 reform). This because the task of collecting evidence would unavoidably prejudice the judge’s view of the case, no matter how neutral he can be in theory conceived in seeking the truth. In addition, if the inquiry is carried out by an investigating judge, who is presumed to be impartial, the findings would most likely influence the trial judge, unless the trial judge is barred from  knowing the investigative records..

It must be said that the Italian public prosecutors enjoy a quasi-judicial status, since they belong to the judiciary and share the same guarantees of independence as judges. They are selected through the same competitive examination and follow the same career; once appointed, they may move from one function to the other. The public prosecutor's official task is watching over the observance of the law and the proper administration of the justice, and not seeking the conviction of any defendant or achieving the highest conviction rate. Accordingly, the Code provides that the prosecutor has the duty to investigate also in favor of the suspect and to collect exculpatory evidence as well. In addition, the defense has the ability to request the prosecutor to pursue further lines of investigation, even though the prosecutor is not obliged to comply with the request if he is not satisfied that such investigations are significant.

In any case, the ultimate purpose of bringing a charge and supporting it at trial may induce the prosecutor to privilege evidence that confirms his own interpretation of the facts. In other words, the prosecutor may be biased by the so–called "tunnel vision" that is inherent in the building of the case, so much so that evidence that casts doubts on the initial orientation against the suspect tends to be disregarded.

In order to ensure the equality of arms during the investigations and the right to evidence of the defendant, the Code now permits the defense attorney to carry out parallel investigations to those of the public prosecutor, albeit without the direct use of coercive powers. In particular, the lawyer has the right to contact persons who might have information relating to the facts of the crime and ask them to make a statement. There is no duty to provide a statement, but in cases of refusal counsel may ask the prosecutor or the judge to summon them to be questioned, a request with which they must comply. If the witness agrees to speak to the lawyer, his declarations may be recorded using the same forms as used by the prosecutor or the police. Alternatively, the witness may provide a written statement in which the known facts are described. The records of the lawyer's investigation, including those of the statements collected, may be used at trial (or in the decision taken in the preliminary investigations) in the same manner as those collected by the prosecutor or the police.

 

4. One commonly known weak point of the adversarial system, due to the emphasis on party control of the proceedings, is inadequate defense representation of disadvantaged defendants, who usually are the most part of the people subject to criminal process. Those who cannot afford the expenses for hiring lawyers and forensic experts of their own choice are impaired in the effective exercise of their defense rights, so that the equality of arms often remains just on paper. This can distort the  process at all stages, for example where the suspect has not enough resources to conduct his own investigation, or where preparation for trial and cross-examination by the counsel is insufficient and ineffective. A less partisan organization of the preliminary investigation and a more active role of the trial judge in calling and examining evidence can reduce, but not exclude, the danger of a wrongful conviction due to a negligent or unskillful defense work.

 The legal aid system is designed to ensure representation of defendants lacking financial means. Unfortunately, the Italian legal aid system is largely underfunded, so that the access is restricted to very low income levels, compared with the cost of legal defense in a criminal process. As a consequence most of disadvantaged defendants are excluded from legal aid, and can rely only on duty lawyers.

            In Italy there is a distinction between the concept of counsel appointed by the law and counsel remunerated by the State. On one hand, counsel must be always appointed by the court (or, during investigations, by the prosecutor or the police) when the suspect or the accused does not hire his own. On the other, counsel is paid by the State only when the suspect or the accused doesn't exceed the requested income level. Therefore the indigent defendant may have his legal expenses met by the State even if he instructs the lawyer; at the same time, counsel appointed by the court has to be remunerated by the person assisted, with the State covering the expenses in a complementary way, that is only when the lawyer who wants to be paid by the State proves that his client cannot afford them. The problem with this system is that when the annual income of the defendant is too low to afford the expenses, but still above the financial limit, the lawyer's fee is not paid, which of course means that the assistance given is mostly formal and not very efficient.

Another critical point of the Italian adversarial process is its excessive length. As everybody knows, a full adversarial trial is too lengthy and too expensive to be employed but sparingly. Indeed, efficiency is the primary problem with the Italian judicial system; this assertion becomes even more tragically apparent in light of the tremendous backlog within the system. Moreover, this scenario exists in a system where the financial resources made available to criminal justice have always been grossly insufficient. To make things worse, financial funds face further reductions.

The attempts by the legislature to stimulate the use of settlement procedures have not yet achieved significant results in expediting the average trial. Furthermore, there is some danger in pushing these special proceedings too far, as bargaining for justice may sacrifice the principle of legality and the presumption of innocence. On the other hand, instruments used to expedite criminal justice, notably, those that dismiss insignificant offenses, are limited in application to juvenile cases.

The inefficiency of the judicial system raises greater concern. The  trial, so remote in time from the crime, fails to fulfill its role in the fact-finding process. The extended duration of the average trial, which can actually last even several months, ends up in betraying the adversarial premises, as the direct perception of evidence by the judge may fade by the time of the decision, creating the risk that the decision will be grounded only on the probative outcomes reported in the trial records.

This situation creates an incentive for defendants to avoid settlement procedures in favor of trial, where they can reasonably expect to benefit from the statute of limitations. Moreover, no sentence may be imposed until final judgment is passed. Therefore attorneys are encouraged to employ all possible strategies to delay the conclusion of the process, thereby creating a vicious circle: the more cases go to trial, the lengthier trials become and the less are settlement procedures appealing to defendants. Reversing this trend would require a considerable investment in the administration of justice, which is not, at least for now, the main concern of the government.

 

---

 

 

Джулио Иллюминати, глава департамента юридических наук юридического факультета Болонского университета (Италия), доктор юридических наук, профессор

Построение состязательной модели уголовного процесса в Италии[1]

1. В 1988 г. в Италии вступил в силу новый Уголовно-процессуальный кодекс, который обнаруживает явное отступление от инквизиционного процесса, свойственного странам континентального права, и делает решительный шаг навстречу состязательному процессу, исторически зафиксированному в странах общего права. Лейтмотивом Кодекса является принцип спора сторон, в соответствии с которым основанием для принятия судебного решения могут быть только доказательства, представленные в открытом судебном разбирательстве, а также возможность проведения перекрёстного допроса. Этот порядок отличается от инквизиционного, где решение по делу принимается на основе протокольных записей о доказательствах, собранных в ходе предварительного расследования ответственным магистратом в одностороннем порядке и в обстановке секретности.

В этой связи существенное значение приобретает выбор наиболее оптимального метода принятия судебного решения. Достоверной признаётся итоговая оценка только тех сведений, которые представлены в ходе спора сторон, каждая из которых пытается убедить председательствующего судью в истинности своей позиции. Однако одного заслушивания позиций обеих сторон в судебном заседании явно не достаточно. Если предметом спора являются доказательства, собранные вне суда, то спор будет сводится лишь к анализу имеющих доказательственное значение сведений, полученных в ходе предварительного расследования. В этом случае задачей спора не будет установление относящихся к делу фактов. Напротив, сторонам должно быть предоставлено право активно участвовать в судебном споре, когда собрано достаточно доказательств для принятия соответствующего решения.

Действующий Кодекс упразднил следственного судью, и ответственность за предварительное расследование возлагается в настоящее время исключительно на прокурора; он же принимает решение об утверждении обвинительного заключения. Стадия предварительного расследования и стадия судебного разбирательства выполняют различные функции; сведения, полученные в ходе расследования, уже не могут быть использованы в качестве доказательств в процессе принятия окончательного решения. В судебном заседании запрещено оглашать протоколы следственных действий, за исключением тех случаев, когда свидетель по тем или иным причинам не может дать показания в суде. Стороны имеют свободный доступ к материалам уголовного дела, председательствующий же таким правом не обладает.

Если в ходе предварительного расследования возникает необходимость собрать доказательства до вынесения соответствующего постановления, вследствие риска их утраты до начала судебного разбирательства, прокурор и обвиняемый вправе ходатайствовать о передаче их судье заблаговременно. В этом случае протоколы следственных действий будут переданы в суд первой инстанции, о чём должна быть сделана запись в протоколе судебного заседания, и они могут быть приняты во внимание при вынесении соответствующего решения.

В судебном разбирательстве господствует принцип устности, и доказательства представляются посредством перекрёстного допроса, который строится по англо-американскому образцу. Стороны, в принципе, вправе использовать сведения, содержащиеся в материалах уголовного дела, но только в том случае, если необходимо оспорить правдивость свидетельских показаний.

Характерным признаком состязательности является разделение функций между судьёй и прокурором, что имеет существенное значение для реализации принципа спора сторон надлежащим образом. Справедливое судебное разбирательство предполагает, что судья независим от сторон. Чтобы сохранить свой нейтралитет, он не может быть участником процесса, который либо выдвигает гипотезу о виновности подсудимого в связи  с подозрением  в совершении преступного деяния, либо несёт ответственность за собирание уличающих доказательств. Именно поэтому полномочием собирать доказательства на стадии предварительного расследования наделён исключительно прокурор, а судья может участвовать в этой стадии только по ходатайству сторон.

Разделению функций сопутствует разделение стадий процесса, который выступает в качестве структурного столба. Как указывалось выше, тип производства, примыкающий к инквизиционному, характеризуется тем, что судебное разбирательство является продолжением стадии предварительного расследования, при этом результатам расследования придаётся решающее значение в судебном разбирательстве; напротив, характерное для состязательного типа соблюдение в полном объёме принципов устности и непосредственности, а также спора сторон  требует чёткого отделения стадии судебного разбирательства, когда уже собраны все доказательства, от стадии предварительного расследования. Если протоколы следственных действий имеют равный процессуальный статус с доказательствами, полученными устно в судебном разбирательстве, то реализация вышеуказанных принципов будет в значительной степени иллюзорной, и система утратит свою последовательность. Лишь в исключительных случаях, однако, председательствующий вправе принимать во внимание доказательства, не исследованные в суде.

Без разделения стадий прокурор может определить заранее,  по своей инициативе, вне судебного спора, какие доказательства должны быть представлены для принятия желаемого решения, что превращает прокурора в установителя фактов. Равновесие функций судьи и прокурора достигается за счёт того, что полномочия, которыми наделён прокурор на стадии предварительного расследования, должны признаваться не относящимися к делу в рамках судебного разбирательства; в противном случае окончательное решение будет в значительной степени решением одной стороны.

Принцип разделения стадий можно проиллюстрировать на примере протоколов следственных действий. Они не передаются судье, а остаются в материалах уголовного дела у прокурора, и только в распоряжении сторон. В судебном заседании сторонам разрешается использовать результаты следственных действий, но только в том случае, если необходимо поставить под сомнение достоверность свидетельских показаний. Председательствующий может принять во внимание заявления, сделанные вне судебного разбирательства, чтобы оценить, насколько свидетелю можно доверять, однако председательствующий не вправе основывать своё решение на этих заявлениях.

Следует, однако, иметь в виду, что слишком строгое разделение стадий зачастую влечёт за собой лишение возможности доказать фактические обстоятельства дела, особенно если учесть, что между расследованием и судебным разбирательством обычно проходит большой промежуток времени. Доказательства необходимо собирать, рискуя их утратой на стадии расследования и соблюдая принцип спора сторон. Более того, оглашение и использование протоколов следственных действий при принятии решения должно иметь место всякий раз, когда доказательство не может быть представлено в судебном разбирательстве в силу непредвиденных обстоятельств, и не может быть исследовано в ходе перекрёстного допроса. Подобным образом в случае, если на свидетеля, вызванного для дачи показаний в судебном разбирательстве, было оказано незаконное воздействие с целью склонить его к отказу от дачи показаний или сделать ложное  заявление, то ранее сделанные этим свидетелем противоречивые показания, могут быть признаны допустимыми в качестве доказательства, а не для того, чтобы поставить под сомнение письменные заявления.

2. Следует отметить, что итальянский уголовный процесс характеризуется рядом признаков, заимствованных из континентальной системы права. Эти признаки отличают его от англо-американского состязательного процесса.

В англо-американской модели существенное значение имеет пассивность председательствующего судьи, которая помогает ему сохранять роль арбитра в споре сторон. Эта модель была задумана для того, чтобы превратить судебное разбирательство в средство улаживания конфликтов, что напоминает процедуру рассмотрения гражданских дел. Такая концепция чужда системам стран континентальной Европы, которые проводят чёткую грань между гражданским и уголовным судопроизводством, и в которых уголовное судопроизводство выступает инструментом государства по обеспечению проведения в жизнь уголовной политики. С точки зрения континентальных юристов, судья, участвующий в рассмотрении уголовного дела, несёт ответственность за установление фактов. Ориентируясь на положение о том, что судья обязан установить истину по делу, УПК Италии наделяет его правом представить доказательства при невозможности разрешить дело, основываясь только на тех доказательствах, которые были исследованы в суде. В этом случае судья вправе либо представить доказательства в одностороннем порядке, либо попросить стороны представить доказательства, касающиеся доказывания конкретных обстоятельств дела. Указанное право председательствующий может реализовать только после того, как обе стороны представили свои доказательства.

Некоторые различия обусловлены формой организации процесса. В Италии, например, дело по существу рассматривает коллегия, состоящая из профессиональных судей, или же смешанная коллегия (Corte d`Assise), состоящая из двух профессиональных судей и шести непрофессионалов, которые совместно выносят решение как по вопросам факта, так и права. В Италии не существует независимой от судей коллегии присяжных заседателей, которая разрешает вопросы о фактической стороне дела, перед которой устно исследуются доказательства, причём устным показаниям отдаётся большее предпочтение, чем письменным доказательствам, и которая требует защиты от возможного негативного влияния недопустимых или недостоверных доказательств. Вместо обращения к присяжным заседателям с напутственным словом, профессиональные судьи могут обсуждать любой вопрос с судьями-непрофессионалами. Профессиональные судьи имеют юридическое образование, а также обладают достаточным опытом оценки доказательств, что должно сводить к минимуму количество допускаемых ими ошибок при осуществлении правосудия; в то же время они могут повлиять на окончательное решение, принимаемое смешанной коллегией, что часто и происходит на практике.

В то время как коллегия присяжных заседателей не обязана логически обосновывать вердикт, в Италии, согласно Конституции, все суды обязаны изложить в письменном виде мотивы принятого ими решения. С одной стороны, перечисление оснований для принятия того или иного решения требует участия профессионального судьи во всех делах, включая дела, рассматриваемые смешанной коллегией. С другой стороны, обоснованное судебное решение позволяет апелляционной инстанции контролировать как оценку доказательств, так и исключение доказательств, признанных судом недопустимыми.

Однако основное отличие от англо-американского состязательного процесса заключается в наличии принципа «обязательного преследования». «Дискреционное преследование» предоставляет прокурору широкие полномочия контролировать судебное разбирательство, начиная с того момента, когда принимается решение о направлении дела в суд, и заканчивая правом полностью отказаться от обвинения. «Обязательное преследование», напротив, требует осуществления судьёй постоянного контроля над деятельностью прокурора, решения которого никогда не являются обязательными для судьи. Так, судья может признать подсудимого виновным, в то время как прокурор ходатайствует об оправдательном приговоре; судья может назначить более строгое наказание, чем то, о котором просит прокурор; или же судья может изменить квалификацию, если инкриминируемое деяние подпадает под признаки иного состава преступления.

Особые порядки судопроизводства, такие как сделка о признании виновности или примирительные процедуры, которые оканчивают производство по делу, минуя стадию судебного разбирательства, и которые нацелены на то, чтобы освободить судей от большого количества дел, и тем самым сэкономить судебное время, отражают эту динамику. Сделка о признании виновности – основной инструмент разгрузки английских судов и в ещё большей степени – американских. Поскольку состязательное судебное разбирательство требует больших денежных и временных затрат, обе системы нуждаются в средствах, позволяющих разрешить большинство дел в упрощённом и ускоренном порядке. В Италии с недавнего времени была введена процедура, известная под названием «обозначение наказания по ходатайству сторон», равно как и другие упрощенные примирительные процедуры. Однако принцип «обязательного преследования» препятствует реальному внесудебному соглашению между обвиняемым и прокурором. «Обязательное преследование» требует в любом случае оценки по существу, данной судьёй, а также контроля над содержанием соглашения с точки зрения соблюдения законности.

3. В состязательном процессе обязанность начать расследование по уголовному делу возлагается на прокурора. Процессуальные действия на стадии расследования производятся, главным образом, прокурором, а также полицией под руководством прокурора. На этой стадии процесса судья (судья на стадии предварительного расследования) принимает участие только в исключительных случаях, когда имеет место незаконное ущемление прав и свобод гражданина. В этом случае, однако, судья не осуществляет надзор за расследованием; он принимает участие только в связи с конкретными действиями по ходатайству сторон (обычно по ходатайству прокурора).

Предоставляя прокурору гарантии независимости, Конституция Италии предписывает полиции, расследующей уголовное дело, действовать под непосредственным руководством прокурора, даже несмотря на то, что полиция, с административной точки зрения, относится к органам исполнительной ветви власти. Как только поступило сообщение о совершённом преступлении, полиция обязана немедленно сообщить об этом прокурору. Теоретически, полиция частично зависит от прокурора лишь на первых стадиях расследования, до тех пор, пока прокурор не принял дело к своему производству. Согласно положениям Кодекса, после сообщения прокурору информации о совершённом преступлении, полиция действует под руководством прокурора, который наделён полномочием поручить полиции производство определённых следственных действий, таких как вызов и допрос подозреваемых, свидетелей и потерпевших; или же прокурор может дать иные обязательные для исполнения указания. Полиция обязана незамедлительно информировать прокурора о произведённых действиях, а также об их результатах. Однако, проверяя сообщение о преступлении, а также в ходе производства следственных действий на месте преступления, полиция вправе действовать самостоятельно, без указаний прокурора. На практике  полиция по своему усмотрению широко использует полномочия при расследовании дел о преступлениях небольшой и средней тяжести. При обычном расследовании таких дел прокурор осуществляет лишь формальный надзор за действиями полиции. Фактически полиция действует по своему плану, а к прокурору обращается с ходатайством выдать ту или иную санкцию.  Только в делах о тяжких преступлениях прокурор осуществляет реальных надзор за деятельностью полиции, являясь фактическим руководителем хода расследования.

Как указывалось выше, лучшим средством уравновешивания полномочий, переданных прокурору и полиции на стадии расследования, является признание результатов следственных действий не относящимися к делу в судебном разбирательстве. Неотносимости сведений, полученных в ходе предварительного расследования, придаётся гораздо более важное значение, чем присутствию на стадии расследования судьи, наделённого следственными полномочиями (что имеет место во многих странах континентального права, и как было в Италии до начала реформы 1988 г.). Это происходит вследствие того, что обязанность собирать доказательства неизбежно вызывает предубеждение у судьи, независимо от того, каким нейтральным он может быть теоретически, постигая истину по делу. Кроме того, если расследование проводит судья-следователь, в отношении которого действует презумпция беспристрастности, полученные сведения с большой долей вероятности будут оказывать влияние на судью, который рассматривает дело по существу, если этот судья ознакомился с протоколами следственных действий.

Необходимо отметить, что итальянские прокуроры обладают квази-судебным статусом, поскольку принадлежат к судебной ветви власти, и им предоставлены те же гарантии независимости, что и судьям. На должность они избираются по результатам одного и того же конкурсного экзамена; будучи назначенными, они могут занимать должность как судьи, так и прокурора. Официальная задача прокурора – осуществлять надзор за соблюдением законов и участвовать в отправлении правосудия надлежащим образом, а не добиваться признания любого подсудимого виновным или назначения ему самой строгой меры наказания. В этой связи, согласно положениям Кодекса, на прокурора возлагается обязанность проводить расследование, в том числе, и в пользу подозреваемого, а также собирать оправдывающие доказательства. Кроме того, защитник вправе ходатайствовать перед прокурором о производстве дальнейших следственных действий, даже несмотря на то, что прокурор не обязан выполнять просьбу, если он не видит оснований для их производства.

В любом случае, конечная цель – выдвинуть обвинение против подсудимого и поддержать обвинение в судебном разбирательстве – может побудить прокурора изъять доказательства, подтверждающие его собственную интерпретацию фактов. Другими словами, прокурор может быть настолько предубеждён так называемым «тоннельным видением», которое свойственно ему при подготовке материалов уголовного дела, что доказательства, ставящие под сомнение изначальную ориентацию не в пользу подозреваемого, обычно не принимаются во внимание.

В целях реализации принципа равенства сторон в ходе предварительного расследования, а также права обвиняемого давать показания, действующий Кодекс предусматривает право защитника проводить параллельное расследование, хотя и без  применения мер процессуального принуждения. В частности, защитник вправе  общаться с лицами, которым могут быть известны сведения, относящиеся к обстоятельствам, при которых было совершено преступление, а также попросить их сделать заявление. Поскольку обязанности делать такое заявление не существует, в случае отказа защитник может ходатайствовать перед прокурором или судьёй о вызове этих лиц на допрос, и это ходатайство должно быть удовлетворено.  Если свидетель согласен общаться с защитником, его заявления могут быть зафиксированы с помощью тех же средств, какие использует прокурор или полиция. Или же свидетель может сделать письменное заявление, в котором он описывает известные ему факты. Записи, отражающие расследование, проведённое защитником, включая собранные им заявления, могут быть использованы в судебном разбирательстве (или в итоговом решении на стадии предварительного расследования) в таком же порядке, как сведения, полученные прокурором или полицией.

4. Известно, что слабым звеном состязательной системы является некачественная защита несостоятельных обвиняемых, которых гораздо больше, чем состоятельных.  Те подсудимые, которые не имеют достаточно средств, чтобы пригласить защитника и экспертов по своему желанию, ущемлены в своих правах на эффективную защиту, вследствие чего принцип равенство сторон зачастую остаётся лишь на бумаге. Это может исказить процесс на всех его стадиях, это происходит, например, в случае, если подозреваемый не имеет достаточно средств, чтобы провести своё собственное расследование, или если подготовка к судебному заседанию и перекрёстный допрос, проведённый защитником, оказался недостаточным и неэффективным. Проведение предварительного расследования с меньшей степенью предубеждённости и более активная роль председательствующего судьи в исследовании доказательств, может ослабить, но не исключить опасность вынесения несправедливого обвинительного приговора, вследствие небрежной и некачественной работы защитника.

Система оказания юридической помощи направлена на то, чтобы обеспечить участие защитника в делах несостоятельных обвиняемых. К сожалению, в итальянскую систему оказания юридической помощи поступает явно недостаточно средств, если сравнить со стоимостью услуг защитника, приглашаемого обвиняемым для участия в производстве по уголовному делу, поэтому помощь могут оказать лишь гражданам, имеющим  очень низкий доход. Большинству же несостоятельных обвиняемых отказывают в юридической помощи, и они могут положиться только на защитника, которого им назначают.

В Италии различают понятия: защитник, назначаемый по закону, и защитник, назначаемый государством. С одной стороны, защитник всегда должен назначаться судом (или, на стадии предварительного расследования, прокурором или полицией), в случае, если обвиняемый не пригласил защитника по своему желанию. С другой стороны, услуги защитника оплачиваются государством только в том случае, если уровень дохода подозреваемого или обвиняемого не превышает прожиточный минимум. Таким образом, государство может компенсировать расходы несостоятельного обвиняемого на услуги защитника, даже если обвиняемый сообщит об этом защитнику; в то же время, услуги защитника, назначаемого судом, должны быть оплачены поверенным, а государство покрывает расходы дополнительно, т.е. только в том случае, если защитник, который желает получить компенсацию от государства, докажет, что его клиент это сделать не в состоянии. Проблема здесь заключается в том, если годовой доход обвиняемого слишком низкий, чтобы возместить расходы на защитника, но всё же выше прожиточного минимума, услуги защитника не оплачиваются, а это означает, что помощь защитника в большинстве случаев оказывается формальной и неэффективной.

Другим недостатком итальянского состязательного процесса является его чрезмерное затягивание по времени. Известно, что состязательное судебное разбирательство дела в полном объёме является слишком продолжительным и слишком дорогостоящим. В действительности, эффективность – основная проблема итальянской судебной системы; это утверждение становится трагически очевидным в свете огромного пробела в системе. Более того, определённый сценарий действует в системе, где финансовых средств, поступающих в уголовное судопроизводство, всегда явно недостаточно. В довершение всех бед, финансовые фонды постепенно сокращаются.

Попытки законодателей стимулировать применение примирительных процедур ещё не достигли желаемых результатов по ускорению рассмотрения обычного дела в суде. Более того, существует некоторая опасность злоупотребления особыми порядками судебного разбирательства, так что сделке с правосудием иногда приносят в жертву такие принципы, как законность и презумпция невиновности. С другой стороны, инструменты ускорения производства по уголовным делам, особенно те, которые прекращают дела о преступлениях небольшой тяжести, применяются только в делах о преступлениях несовершеннолетних.

Ещё большую тревогу вызывает неэффективность судебной системы. Рассмотрение дела по существу, настолько отдалённое по времени от совершённого преступления, не выполняет своей роли в процессе установления фактов. Затянувшееся среднее судебное разбирательство, которое может продолжаться несколько месяцев, завершает предательство состязательной системы, поскольку непосредственное восприятие доказательств судьёй может ослабнуть к моменту принятия решения, создавая опасность того, что решение будет основано только на имеющих доказательственное значение сведениях, отражённых в протоколах судебного заседания.

Эта ситуация порождает стимул для подсудимых избежать примирительную процедуру и сделать выбор в пользу судебного разбирательства, где они сознательно рассчитывают на получение выгоды согласно Закону о сроках давности. Более того, до вынесения окончательного решения не может быть назначен ни один вид наказания. Следовательно, адвокаты делают всё возможное, чтобы отложить завершение процесса, и создавая, таким образом, порочный круг: чем больше дел поступает на рассмотрение в суд, тем продолжительнее становятся судебные разбирательства, и тем реже имеют место примирительные процедуры, обращённые к обвиняемым. Чтобы исправить положение, требуется значительное вложение в систему отправления правосудия, что не является, по крайней мере, в настоящее время, главной заботой государства.