За период с 2002 по 2021 гг. девять стран ближнего зарубежья, прошедшие принципиально различные пути исторического развития, а также отличающиеся уровнем социально-экономического, политического, конфессионального, культурного уклада жизни государства и общества,  включили в национальное уголовно-процессуальное законодательство институт конфиденциальных следственных действий. Именуются эти действия по-разному. В новом УПК Республики Армения (введен в действие с 01.07.2022 г.) они, также как и в УПК Грузии, именуются «тайными». В УПК Республики Казахстан – «негласными»,  в УПК Кыргызской и Латвийской республик – «специальными». В УПК Украины используется словосочетание «негласные следственные (розыскные) действия», в УПК Республики Молдова – «специальные розыскные мероприятия». (В последнем случае отказ от раздражающего термина «тайные следственные действия» заслуживает внимания). В принципе в законодательстве и доктрине возможно использование и иных знаков-слов, более точно обозначающих рассматриваемое понятие. Нам в данной ситуации представляется правомерным использование словосочетания  «конфиденциальные следственные действия» (или: «конфиденциальные действия следователя»). В русском и иностранных языках термины «тайный», «конфиденциальный», «негласный» могут обладать отдельными специфическими оттенками, но в УПК они обозначают одно и то же процессуально-правовое явление – расширение негласных средств доказывания, используемых в досудебном производстве по уголовным делам. (Понятно при этом, что в иных контекстах конфиденциальная деятельность процессуального участника может трактоваться и в более широких значениях).

В российском досудебном уголовном производстве конфиденциальные следственные действия представлены наложением ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотром и выемкой – ст. 186 УПК РФ, контролем и записью переговоров – ст. 186 УПК РФ и получением информации о соединениях между абонентами и/или абонентскими устройствами – ст. 186.1 УПК РФ. Законодатели соседних государств пошли по пути расширения круга этих действий (их количество варьируется от пяти до четырнадцати) и создания дополнительных правовых средств, обеспечивающих достоверность добываемой таким образом информации. Например, в гл. 30 УПК Республики Армения в число «негласных следственных действий» включены: внутреннее и внешнее наблюдение, контроль за перепиской и другими видами связи, контроль финансовых операций, имитация получения или дачи взятки.

Институт конфиденциальных действий следователя весьма  многослоен, а без эмпирики малоубедителен, и исследователь, не слишком утруждающий себя глубоким проникновением в суть проблем, скорее может найти в нем не все то, что в нем присутствует, а то, что ему представляется предпочтительным. Кроме того, в различных государствах ближнего зарубежья он еще и: а) весьма неоднороден и б) встроен в систему законодательства, в различной степени отличающуюся от российской. Чтобы убедиться в этом, достаточно провести хотя бы самый общий анализ норм, составляющих содержание гл. XVI.I УПК Грузии «Тайные следственные действия», ч. 5 гл.3 УПК Республики Молдова «Специальная розыскная деятельность» и гл. 31 УПК Кыргызской Республики «Специальные следственные действия». В  этих условиях компаративистский подход к рассматриваемому институту во многих отношениях далеко не прост. Его не осилить кавалеристским наскоком. Именно поэтому внимание к столь заметному и неординарному правовому феномену в процессуалистике относительно невелико, хотя, согласимся, он достоин тематики и отраслевых научно-исследовательских работ и диссертационных исследований. Тем не менее, неоднозначные оценки института конфиденциальных следственных действий (в том числе и в исследованиях, проведенных в Республике Беларусь [1 и др.]) в контексте обсуждения возможности их включения в российское уголовно-процессуальное право  в публикациях на эту тему порой звучат громко. В рамках настоящей статьи мы уделим внимание лишь нескольким мнениям из тех, что оказались вне поля зрения в наших предшествующих работах [2, 3 и др.].

 

Ряд спорных идей, касающихся анализируемой проблематики, высказан в одной из научных статей В.А. Семенцова [4]. Думается, например, что автору не следовало лишний раз акцентировать внимание на недопустимости производства дознавателем и следователем оперативно-розыскных мероприятий [4, с. 54]. Это положение уже получило достаточное, в том числе и нормативное решение. Однако не будем останавливаться на отвлекающих от стержневых идей вопросах, обратимся к главному. Оценивая перспективы правовой регламентации досудебного производства, В.А. Семенцов приходит к выводу о том, что включение в УПК РФ конфиденциальных действий следователя возможно в результате лишь революционного развития уголовно-процессуального законодательства. Данное направление, основанное на признании приоритета судебного доказывания, где вся досудебная деятельность рассматривается как непроцессуальная, автор считает неприемлемым. Оно ломает сложившиеся научные представления и, как следствие, разрушает принципиальные основы уголовного судопроизводства [4, с. 48, 55]. Единственно правильным, по мнению В.А. Семенцова, является эволюционный путь развития системы следственных действий и всего уголовного производства. Именно он обеспечивает достоверность доказательственной информации и гарантирует соблюдение конституционных прав участников судопроизводства. В нем нет места «пополнению системы следственных действий за счет прямого заимствования средств познания в оперативно-розыскной сфере» [4, с. 54].

Нам представляется, что уважаемый автор в созданной им конструкции сам создал для себя проблему, и сам же с ней борется. Любое направление развития – назовем его «эволюционным», «революционным» или как-нибудь иначе – должно в равной мере и по возможности максимально обеспечивать достоверность сведений, являющихся основанием для принятия процессуальных решений. При этом уголовный процесс никогда не был застрахован от ошибок, двусмысленностей, принимающих порой изощренные формы обвинительного уклона и даже прямых фальсификаций в доказывании (об этом в уголовно-процессуальной литературе написано немало). Не свободен он от них и сейчас. Создавать же законодательство на подозрении сотрудников органов уголовной юстиции (в нашем случае – сотрудников подразделений, уполномоченных на производство рабочего этапа конфиденциальных действий) в склонности к непорядочности – дело весьма незавидное. Что же касается конкретно конфиденциальных действий следователя, то обратим внимание, – в УПК ряда соседних государств (Казахстан, Литва, Молдова и др.) они были включены именно в ходе эволюционного развития законодательства (назовем его «естественной кодификацией»), а не создания принципиально новой модели уголовного производства.

Оценке негласной познавательной деятельности в работе следователя посвящена статья С.Б. Россинского [5, с. 109-114]. Не подвергнув хотя бы общему анализу основания, условия и процедуру производства конфиденциальных действий следователя, автор категорически отвергает саму возможность допуска этих действий в российское уголовно-процессуальное законодательство. С.Б. Россинский отмечает, что подобные приемы способны разрушить и без того хрупкую систему следственных действий, сведя уголовное судопроизводство к «неоинквизиционному типу», что они противоречат принципам и назначению следственной власти, что негласные методы собирания доказательственной информации не соответствуют сущности и способам правового регулирования следственных действий. Предложениям же о включении конфиденциальных действий в структуру доказывания присваивается ярлык западно-ориентированных [5, с. 111-113].

Давайте попытаемся внимательно присмотреться к этим заявлениям. Об  угрозе потенциального разрушения системы следственных действий (она звучала и ранее [6, с. 50]) хотелось бы сказать следующее. В уголовно-процессуальных и криминалистических источниках о системе следственных действий принято говорить, во-первых, применительно к их делению на группы по классификационным основаниям. Систематизация подобного рода имеет значение в научных и дидактических целях, а также для группировки норм раздела VIII УПК РФ «Предварительное расследование» (гл. 24-27). Во-вторых, о ней справедливо упоминают в том смысле, что следственные действия пребывают в определенной взаимосвязи и взаимозависимости. Однако наличествуют ли в них признаки замкнутого системного объекта? Наверняка нет, к тому же системы обладают способностью к развитию и совершенствованию. Так что же и как здесь может привести к разрушению анализируемой системы?

 Далее. Что оригинального (даже в рамках традиционных процессуально-правовых представлений) мы можем сказать о следственной власти в России помимо указаний на статусные формы, вытекающие из полномочий руководителей следственных подразделений и следователей? Она отличается от следственной власти в Армении, Латвии, Молдове, Казахстане или Кыргызстане, но кто может указать нам на уязвимые места, которые могли бы возникнуть в результате расширения познавательных приемов, применяемых в следственной практике? Так действительно ли хрупка нынешняя система следственных действий, а за ней следственная власть и все уголовное судопроизводство?

Следственная власть в существующих ныне в России формах – так уж распорядилась история – представляется вполне устойчивой. Именно в ее руках сосредоточено обвинение и доказывание, как правило, увы, предопределяющее исход судебного процесса. А вот успехи на поприще борьбы с преступностью, судя по основным показателям ее характеризующим (раскрываемость преступлений, возмещение причиненного ими материального ущерба и др.), оставляют желать лучшего. Да и способно ли само по себе расширение круга конфиденциальных действий следователя изменить существующий ныне тип (форму) российского уголовного судопроизводства, который можно охарактеризовать как уголовный процесс смешанного типа. Его модель должна в принципе обеспечивать развитие розыскных начал досудебного производства и состязательных – производства судебного.  

И еще один штрих. С.Б. Россинский как бы мимоходом ставит под сомнение компетентность создателей УПК и законодателей государств, расположенных на постсоветском пространстве, и задается вопросом: чьим интересам они служат? По поводу компетентности и профессионализма скажем, во-первых, что юридической общественности хорошо известны примеры влияния российских специалистов и рожденных в РФ модельных УПК на процесс создания кодифицированных актов соседних стран. Во-вторых,  у нас и самих далеко не все гладко по части законотворческой технологии (об этом нередко пишет и сам уважаемый автор). Да и российский Кодекс также создавался с участием иностранных ученых и политиков (их список известен поименно).

Относительно западной ориентации неплохо бы вспомнить о том, что немало удачных институтов почерпнуты именно из зарубежной практики и поставлены на службу российского уголовного судопроизводства. И принципиально ли важно, в какой правовой семье зародился тот или иной правовой институт? Если же этот исторический факт действительно значим, то почему его надо замалчивать?

Чьим же интересам служат предложения об укреплении розыскных начал досудебного производства, основными задачами которого являются раскрытие, расследование преступлений и обеспечение стороны обвинения доброкачественным доказательственным материалом, необходимым для обращения в судебную инстанцию? Показательный вопрос, ведь понятно, – служат они интересам не национальной олигархии, не преступным кланам. Так кому же? Остается предположить: они презентуются противниками существующей российской модели уголовного производства смешанного типа при господстве ее следственной составляющей. Но так ли уж это плохо? Действительно ли существующая форма судопроизводства совершенна? Не слишком ли в ней много процессуального архаизма? На эти вопросы складываются не всегда утешительные ответы. И не только у нас. Ограничимся здесь лишь одним из авторитетных мнений. «Принципиальных изменений, – пишет проф. Н.А. Колоколов, – в отечественном уголовном процессе пока не произошло! Как и в период сталинизма, насилие – “повивальная бабка” уголовно-процессуального доказывания, а судебное разбирательство – фарс, ибо сказанное следователю дороже произнесенного в суде» [7, с. 13-14]. 

Писать же об этом приходится, ибо столь a priori категорическое неприятие в чем-то неординарного правового феномена достаточно известными и авторитетными учеными чревато вероятностью блокировки проведения его перспективных исследований.

Негласным следственным действиям, предусмотренным УПК ФРГ и «постсоветских государств», посвящен один из параграфов диссертационного исследования С.Г. Коновалова. В итоге проделанной работы диссертант пришел к одному из вынесенных им на защиту выводов о «нежелательности проведения подобных преобразований в России» [8, с. 10]. В определенной мере мы солидарны с выводом автора. Действительно, нет нужды копировать в УПК РФ германскую модель досудебного производства, равно как и греческую, французскую или швейцарскую, в которых также представлен институт конфиденциальных действий. Уголовно-процессуальный кодекс – системный нормативный акт, и любые новообразования должны либо вписываться в него естественным образом, либо обставляться дополнительными правилами. Да и в УПК «постсоветских государств» германская модель не копирована. Правильнее сказать, что в них была реализована определенная идея.

С.Г. Коновалов справедливо отмечает, что вопрос о нормативной регламентации «негласного сбора данных» в Германии и постсоветских странах развивался различными путями [8, с. 18]. Вместе с тем, судя по автореферату, правила, включенные в УПК соседних стран, не были им дифференцированы по основаниям, условиям, процедуре и даже по количеству конфиденциальных действий. Не было попытки представить, путем каких преобразований, т. е. в результате устранения каких помех, если таковые существуют, они могли бы стать достоянием российского уголовного процесса. В этой связи мы не находим ответа на вопрос: на достаточных ли основаниях базируется вывод автора? (При этом понятно, что в рамках лишь одного из параграфов исследования подобные задачи диссертантом и его научным руководителем – проф. Л.В. Головко –  и не решались).

В работах противников реформирования существующей ныне модели досудебного производства уже традиционным стало осуждение идей о коренном изменении институтов обвинения и доказывания и всех вытекающих из этих идей следствиях. Острие критики, как правило, направлено в сторону Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права РФ, разработанной коллективом авторов под руководством проф. А.С. Александрова [9]. В ней, якобы, вся досудебная деятельность рассматривается как непроцессуальная и превращается в сбор информации в различных непроцессуальных формах. Угрожающе в их адрес звучат и обвинения в отказе от континентальной системы уголовного судопроизводства [например: 4, с. 55]. Здесь хочется задаться вопросом: довелось ли критикам Доктринальной модели изучать ее? Модель – смелый и неординарный проект, вероятно, можно упрекнуть в определенных грехах, в частности, в неадаптированном заимствовании ряда положений из зарубежного законодательства (авторы никогда и не скрывали этого обстоятельства). Но в целом Доктринальная модель выдержана во вполне умеренных тонах. Досудебная деятельность в ней за процессуальные рамки не выводится, значительное внимание уделено процессуальным гарантиям прав участников процесса, следственная деятельность не разрушена, институт привлечения лица в качестве обвиняемого, пусть в измененной форме, но сохранен. Негласные же следственные действия заимствованы в Доктринальной модели именно из континентальной системы уголовного процесса (При всей условности типологии уголовного судопроизводства отрицать этот факт невозможно). Так позволительно ли серьезно считать подобного рода критику конструктивной?

У нас тоже есть немало принципиальных вопросов к законодательству соседних государств. Настораживает, например, насаждаемая на государственном уровне в Казахстане англо-саксонская модель уголовного судопроизводства, получившая наименование «трехзвенной». Законодательство Украины искусственно сдерживает проведение оперативно-розыскных мероприятий по возбужденным уголовным делам. В структуру УПК Эстонской Республики (гл. 3.1, ст. 126.1-126-17) в полном объеме включены нормы законодательства об оперативно-розыскной деятельности. Но эти и другие правовые явления требуют серьезного изучения, а не огульного охаивания.

Справедливости ради отметим, что:

а) произведения сторонников закрепления в УПК РФ института конфиденциальных действий следователя также не отличаются глубиной проникновения в хитросплетения зарубежного законодательства;

б) интересные, но порой нелицеприятные оценки нередко звучат из уст ученых-процессуалистов, представляющих страны, включившие в национальное законодательство институт конфиденциальных действий [10, с. 51; 11, с. 62].

Производство конфиденциальных следственных действий в УПК зарубежных государств предельно схематично можно описать тремя этапами. На первом следователь, при наличии предусмотренных законом оснований, условий, а также решения суда (следственного судьи) поручает уполномоченному подразделению органа дознания выполнение рабочего этапа этих действий. На втором сотрудники уполномоченного подразделения органа дознания, руководствуясь требованиями закона и ведомственных нормативно-правовых актов, реализуют указанные действия и представляют следователю материалы, отражающие достигнутые результаты. На третьем этапе следователь, исследовав полученные данные, составляет протокол. Данный протокол и иные материалы (документы, предметы, обстоятельства, зафиксированные с помощью технических средств) используются в доказывании на тех же основаниях, как и результаты других следственных действий. (Познавательных атрибутов мыследеятельности субъектов доказывания, сопровождающих конфиденциальные действия, мы в данном случае не касаемся: пусть они остаются уделом криминалистики, отметим лишь, что подавляющее большинство из них может быть обеспечено средствами объективного контроля).

В кодексах государств, существующих на постсоветском пространстве, институт конфиденциальных действий следователя пребывает в развитии, уточняются и шлифуются формулировки, составляющие его нормативные предписания. Нам представляется, например, что в законодательстве Армении и Кыргызстана они в ряде ситуаций более убедительны, чем в Латвии или в Грузии. Тем не менее, вопросов к этому институту остается много (они носят не только юридический характер). Главный из них, требующий именно изучения, а не общетеоретических декларативных подходов состоит в выяснении преимуществ использования конфиденциальных действий по сравнению с апробированными и широко применяемыми формами легализации материалов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе. Прежде всего, это относится к традиционной даче поручений органу дознания о проведении оперативно-розыскных мероприятий. (При этом мы как бы презюмируем, что существующие ныне формы взаимодействия следователя с уполномоченными на производство негласной работы государственными органами и должностными лицами в чем-то уязвимы). На первый взгляд, ответ на этот вопрос предельно ясен: цель процессуализации конфиденциальной деятельности следователя заключается в обеспечении достоверности сведений, получаемых в результате ее проведения. Осуществленные в УПК соседних стран преобразования достижение этой цели в значительной степени обеспечивают. Подобный вывод напрашивается исходя из формально-догматических оценок зарубежного законодательства. Однако на этом пути неминуемо существуют и «подводные камни» процедурного характера, способные свести на нет самые благие предначертания. Остаются, например, не до конца выявленными и объясненными обстоятельства, связанные с коррекцией, которой параллельно с изменениями норм уголовно-процессуального права должно подвергнуться законодательство об оперативно-розыскной деятельности.

Выявить реальные проблемы и обозначить пути их разрешения способны лишь масштабные исследования. В них, конечно, важны и официальные данные судебной статистики, отражающие успехи или недочеты органов уголовной юстиции по борьбе с теми видами криминальных проявлений, для которых собственно и предназначена конфиденциальная деятельность. Но этого мало. Существует группа вопросов, ответы на которые затруднительны при использовании методов правового компаративизма. Подобные исследования могут/должны включать в себя:

Исследования подобного рода затруднительны или вовсе недоступны большинству отечественных авторов, но в принципе они могли бы реализовываться в рамках сохраняющихся личных взаимоотношений специалистов и межгосударственного сотрудничества российских и зарубежных научно-исследовательских центров.

Законодательство государств ближнего зарубежья, регламентирующее производство конфиденциальных действий следователя, и практика его применения ждут своих исследователей.

 

 

1. Рогатюк И.В. Проблемы уголовно-процессуальной регламентации проведения негласных следственных (розыскных) действий : опыт Украины и других стран / И.В. Рогатюк // Актуальные вопросы права, образования и психологии: сб. науч. трудов. Вып. 3. Могилев, 2015. С. 265-273.

2. Зинченко И.А. Интеграция розыскных начал в досудебное производство (компаративистский взгляд) / И.А. Зинченко, И.А. Попова // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013. № 4 (9). С. 19-29.

3. Зинченко И.А. Проблемы интеграции розыскных начал в досудебное производство / И.А. Зинченко, И.А. Попова // Уголовный процесс современной России. Проблемные лекции. В 2 т. Т. 2. Досудебное и судебное производство / под ред. В.Т. Томина, И.А. Зинченко. М.: Юрайт, 2020. С. 101-118.

4. Семенцов В.А. К вопросу о пополнении системы следственных действий негласными познавательными приемами / В.А. Семенцов // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 4. С. 48-57.

5. Россинский С.Б. О пополнении системы следственных действий негласными познавательными приемами / С.Б. Россинский // Тенденции развития современного уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации: сб. науч. трудов. Екатеринбург, 2021. С. 109-114.

6. Шейфер С.А. Проблемы пополнения познавательного арсенала следователя / С.А. Шейфер // Государство и право. 2013. № 6. С. 45-51.

7. Колоколов Н.А. Уголовно-процессуальный закон: феномен, который каждый трактует по-своему / Н.А. Колоколов // Уголовное судопроизводство. 2021. № 3. С. 2-16.

8. Коновалов С.Г. Элементы германской модели досудебного производства в уголовном процессе постсоветских государств: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2018. 22 с.

9. Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права Российской Федерации и комментарии к ней / под ред. А.С. Александрова. М.: Юрлитинформ, 2015. 304 с.

10. Ахпанов А.Н. О правовой природе и разграничении оперативно-розыскных мероприятий и негласных следственных действий / А.Н. Ахпанов, А.Л. Хан // Вестник Института законодательства Республики Казахстан. 2018. № 3 (52). С. 45-53.

11. Розовский Б.Г. Уголовный процесс: затянувшееся противостояние Средневековью / Б.Г. Розовский // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013. № 6 (11). С.47-65.