Савченко А.Н. Возможность проведения выемки и обыска до возбуждения уголовного дела и оценка судом допустимости доказательств // В сборнике: Правовое развитие России XXI века: актуальные задачи юридической науки и практики. Сборник статей всероссийской научно-практической конференции, посвященный 25-летнему юбилею Института права Челябинского государственного университета. 2016. С. 298-303.

Савченко Анатолий Николаевич

Старший преподаватель

ФГБОУ ВПО «ЧелГУ», судья в отставке

ВОЗМОЖНОСТЬ ПРОВЕДЕНИЯ ВЫЕМКИ И ОБЫСКА ДО ВОЗБУЖДЕНИЯ УГОЛОВНОГО ДЕЛА И ОЦЕНКА СУДОМ ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

В третьем номере нынешнего года журнала «Уголовный процесс» в главной его теме опубликована статья К.Б. Калиновского «Выемка до возбуждения дела нарушает конституционный принцип соразмерности ограничения прав граждан» 1 , которая вызвала большое желание поделиться своим мнением по данному вопросу, учитывая остроту обозначенной проблемы.

В своей статье К.Б. Калиновский (далее по тексту - автор) высказал свое мнение относительно толкования некоторых новелл положений ч. 1 ст. 144 УПК РФ ФЗ от 04.03.2013 № 23-Ф3 (далее - Закон от 04.03.2013 г.), предоставляющих дознавателю, органу дознания, следователю, руководителю следственного органа более широкие права при проверке сообщения о преступлении на производство процессуальных действий и принятие процессуальных решений.

Принципиальный тезис автора, вынесенный им в название статьи, заключается в том, что производство выемки до возбуждения уголовного дела нарушает конституционный принцип соразмерности ограничения прав граждан. Автор привел в обоснование своего утверждения системное исследование уголовно-процессуальных норм.

Поддерживая в этой части позицию автора, необходимо однозначно сказать, что производить выемку в период проверки сообщений о преступлениях недопустимо, и такой вывод основан на анализе ныне действующих уголовно-процессуальных норм. Безусловно, к такому выводу обречен прийти любой исследователь, если он всерьез разберется с логикой дополнений ч. 1 ст.144 УПК РФ и одновременно проведет анализ изменений в другие нормы УПК, находящиеся во взаимосвязи.

1 См.: Калиновский К.Б. «Выемка до возбуждения дела нарушает конституционный принцип соразмерности ограничения прав граждан» // Уголовный процесс. 2016. № 3 С.44-50.

Вывод же о возможности по ныне действующему УПК производить выемку и обыск до возбуждения уголовного дела, может быть обоснован на анализе только одной, двух и максимум трех уголовно-процессуальных норм действующего закона без их взаимосвязи и без включения их в систему норм уголовно- процессуального законодательства, что можно сравнить с «коротким замыканием» в толковании закона, которое порождает даже не удивление, а разочарование результатом.1

К сожалению, такое толкование существует не только в теории уголовно-процессуального права, но востребовано в сфере применения уголовного судопроизводства, оказывает влияние на формирование судебной практики, что реально затрагивает конституционные права и свободы человека.

Хотелось бы заметить, что Конституционный Суд РФ в определении от 22.12.2015 № 2885-О (далее - Определение КС) обосновал отказ в принятии к рассмотрению жалобы гражданки А., не акцентировав в своем решении то обстоятельство, что обращение А. вызвано непорочностью закона в данном случае, а его толкованием правоприменителями.

Несмотря на то, что автор указанной статьи принципиально и убедительно обосновал главный тезис своей статьи, в этой же статье, к удивлению, он привел свое суждение о возможности «разрешить вопрос о допустимости протокола выемки, проведенной до возбуждения дела, то есть с нарушением требований ст.ст.144, 156 и 183 УПК РФ» при определенных условиях и обстоятельствах.

В этом усматривается двойственная позицию автора на «невозможность» и «возможность» использования в качестве допустимого доказательства сведений, полученных из «порочного», с точки зрения уголовно-процессуального закона, источника, которую мы не разделяем.

Можно частично согласиться с тем, что обстоятельства нарушения уголовно-процессуального закона могут быть разные и оценка юридических последствий в силу этого может быть различной.

Но, если закон полностью игнорирован при производстве по делу, что и произошло в данном случае - произведено следственное действие, которое на данной стадии не разрешено законом, то результат такого нарушения не может быть ни при каких обстоятельствах и условиях свидетельствовать ни в пользу обвинения и ни в пользу защиты, так как, являясь недопустимым доказательством, он ничего не может ни подтверждать, ни опровергать.

1 Это не первая попытка специфического толкования новелл уголовно- процессуального закона. К примеру, норму

2 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Абрамовой Эрики Вячеславовны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»: эл. версия // Сайт Конституционного Суда РФ: http://www.ksr.ru/ru.

Почему, на мой взгляд, невозможно проведение указанных следственных действий до возбуждения уголовного дела и использования в любых случаях результатов таких действий в качестве доказательств по уголовному делу привожу ниже.

Законом от 04.03.2013 г. внесены изменения и дополнения в ст. 144 УПК РФ и соответствующие изменения и дополнения в статьи, регламентирующие порядок и основания производства следственных действий, которые возможно проводить до возбуждения уголовного дела. В этих статьях имеются прямые указания на возможность их проведения до возбуждения уголовного дела: «Осмотр места происшествия, документов и предметов может быть произведен до возбуждения уголовного дела» (ч.2 ст. 176 УПК); «Осмотр трупа может быть произведен до возбуждения уголовного дела» (ч.4 ст. 178 УПК); «Судебная экспертиза может быть назначена и проведена до возбуждения уголовного дела» (ч.4 ст. 195 УПК); «Получение образцов для сравнительного исследования может быть произведено до возбуждения уголовного дела» (ч.1 ст. 202 УПК).

Возможность, в случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствование могло производиться и до возбуждения уголовного дела (ч. 1 ст.179 УПК), что было закреплено ранее.

Порядок производства осмотра и возможность изъятия предметов, которые могут иметь отношение к уголовному делу, регламентирован ч.3 и 4 ст. 177 УПК. Причем из этой нормы понятно, что это изъятие предметов происходит не путем производства отдельного следственного действия и составления отдельного протокола выемки, а является составной частью данного следственного действия.

Закон от 4.03.2013г., позволив до возбуждения уголовного дела получать образцы почерка или образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, а также в соответствии с ч.1 ст.144 УПК у иных физических лиц и представителей юридических лиц в случаях, если возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах, указал и порядок получения данных образцов - составлением протокола в соответствии со ст.ст. 166 и 167 УПК.

Таким образом, законодатель системно подошел к изменениям ст. 144 УПК, в этих изменениях присутствует логика и взаимосвязь с изменениями, внесенными в другие статьи, имеющие отношение к следственным действиям, допускаемым до возбуждения уголовного дела, но к таким следственным действиям, как выемка и обыск это не относятся, так как в соответствующие статьи УПК РФ изменения внесены не были.

Именно отсутствие в ст.ст. 182 и 183 УПК указания на возможность проведения данных следственных действий до возбуждения уголовного дела и является препятствием для их проведения до возбуждения уголовного дела.

Поэтому, полагаю, что ни на первый взгляд, ни на второй и последующие нельзя прочесть закон так, чтобы прийти к выводу о возможности проведения выемки и обыска до возбуждения уголовного дела.

Трудно согласиться с позицией Конституционного Суда, приведенной в Определении КС в обоснование отказа А. в принятии жалобы к рассмотрению о том, что оспариваемый заявительницей А. закон «в указанном ею аспекте» не затрагивает ее конституционные права и свободы в связи с тем, что «при проверке сообщения о преступлении, совершенных заявительницей, изъятие документов со следами ее противоправной деятельности производилось не у нее самой, а у очевидцев, пояснивших в суде, что узнав о противоправной деятельности подсудимой, они добровольно выдали эти документы сотрудникам полиции. При этом подлинность полученных таким образом документов, признанных вещественными доказательствами по делу, стороной защиты под сомнение не ставились, а оспаривалось лишь допустимость примененного в деле заявительницы положений статьи 183 УПК РФ».1

Усматривается, что объектом обжалования А. в широком смысле являлось производство по делу как на стадии досудебного, так и судебного производства, в ходе которых было нарушено ее право на защиту. Это ее право гарантировано Конституцией РФ: предположение невиновности обвиняемого до тех пор, пока виновность не будет доказана в предусмотренном федеральном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ч. 1 ст. 49); отсутствие обязанности обвиняемого доказывать свою невиновность (ч. 2 ст. 49); недопустимость при осуществлении правосудия использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч.2 ст. 50).

Заявительницей оспаривалось качество доказательств, полученных, по ее мнению, с нарушением закона, положенных в основу обвинения и приговора о признании ее виновной в совершении преступления, недопустимость использования которых гарантировано Конституцией РФ и уголовно-процессуальным законом (ч.1 и 2 ст. 14 УПК).

1 Там же.

Эти гарантии распространяются не только на производство следственных действий с участием обвиняемого, но и на производство любых следственных действий по уголовному делу, поэтому факт выемки доказательств у других лиц, а не у самой А. в данном случае значения не имеет.

Изложенную в Определении КС мотивировку отказа принятия заявления А. можно даже истолковать как допустимость принудительного изъятия документов и до возбуждения уголовного дела и в результате выемки, оставив без внимания положения ч. 1 ст. 144 УПК РФ, конституционность которой и оспаривалось заявительницей А., в связи с чем, может быть обосновано, в какой-то мере, замечание автора обсуждаемой статьи о том, что вопрос о соответствии ч. 1 ст.144 УПК Конституции РФ в условиях разнородной практики ее применения остается неразрешенным.

Тем не менее, учитывая, что Майкопский городской суд Республики Адыгея приговором от 07.05.2015г. осудил А. по ст. 290 УК РФ, признав ее виновной в том, что она совершила 15 преступлений в виде получения взятки и вышестоящие суды, в том числе Верховный Суд РФ, оставили приговор без изменения1, главным аспектом в жалобе заявительницы А. являлось не проверка «правильности выбора правовых норм и их казуального толкования ( в том числе установление того, подлежали ли применению в деле заявительницы положения статьи 183 УПК»2), а применение в деле заявительницы нормы ч. 1 ст.144 УПК, в то время как положения этой нормы не допускают производство выемки до возбуждения уголовного дела. Очевидно, что нормы ч.1 ст.144 УПК РФ не нарушают права заявительницы А. и не могут быть предметом рассмотрения Конституционного Суда не потому, что изъятие документов производилось не у самой А., а у очевидцев, а в связи с тем, что данная норма не наделяет дознавателя, орган дознания, следователя, руководителя следственного органа при проверке сообщения о преступлении до возбуждения уголовного дела проводить такое следственное действие как выемка.

1 См.: Калиновский К.Б. «Выемка до возбуждения дела нарушает конституционный принцип соразмерности ограничения прав граждан» // Уголовный процесс. 2016. № 3 С.45.

2 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Абрамовой Эрики Вячеславовны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»: эл. версия // Сайт Конституционного Суда РФ: http://www.ksr.ru/ru.

Другими словами, в данном деле вопрос не в конституционности положений ч. 1 ст. 144 УПК, а в практике ее ошибочного толкования, исправление же ошибок правоприменителя не входит в полномочия Конституционного Суда.

Здесь уместно привести следующее высказывание Э.Ферри: «Несмотря на манию законодательствования, свирепствующую во всех странах, вполне очевидно, что действие законов всецело зависит от качества людей, на которых лежит обязанность их применения. Плохой закон, применяемый хорошими судьями, даст гораздо лучшие результаты, чем закон, превосходный с теоретической точки зрения, но применяемый неспособными судьями».1

Возникшую полемику, как мне представляется, остановят судьи, которые и должны занять однозначную позицию по данному вопросу, оценивая при рассмотрении конкретных уголовных дел допустимость доказательств по уголовному делу, в частности полученных при производстве выемки или обыска, проведенных до возбуждения уголовного дела.

1 Ферри Э. Уголовная социология /Сост. и предисл. В.С. Овчинского - М.: ИНФРА-М, 2009. - У111 (Библиотека криминолога). С.540.