Александрова И.А., к.ю.н., доцент кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права Нижегородской академии МВД России.

Опыт сравнительно-правового анализа законодательства Великобритании и России, предусматривающего уголовную ответственность за взяточничество

 

1 июля 2011 г. в Великобритании вступил в действие Закон 2010 года «О взяточничестве», принятый 8 апреля 2010 года (Bribery Act 2010[1]). У нас почти в то же самое время был принят и вступил в силу Федеральный закон от 04.05.2011 N 97-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции"[2], который внес существенные поправки в ранее действовавшие статьи 290, 291 УК, и создал новую статью – 291.1 УК РФ. Иными словами, серьезные изменения в законодательстве, регулирующем уголовно-правовые меры противодействия коррупции, произошли в России и Великобритании почти одновременно. В связи с этим представляет интерес провести сравнительно-правовой анализ указанных законодательных новшеств этих государств.

Оба законодателя исходили из необходимости усиления борьбы с коррупцией, однако сделали это по-разному, что очевидно, объективно продиктовано как особенностями правовой культуры и сложившимися подходами к пониманию природы взяточничества в каждой из стран, отличиями в юридической технике и пр., но также (и может это главнее) теми конкретными целями, которые преследуются ими.

Прежде всего, обращает на себя внимание выбор приоритетов при конструировании зарубежным законодателем понятия взятки. Bribery Act 2010[3] содержит несколько составов, относящихся ко взяточничеству: 1) предложение, обещание и дача взятки («active bribery» - активное взяточничество), статья 1) и 2) просьба, согласие получить взятку  получение взятки («passive bribery» - пассивное взяточничество, статья 2). Он также выводит из основных составов взяточничества два следующих состава, которые специально адресованы коммерческому взяточничеству (commercial bribery). Статья 6 образует состав преступления относящегося к подкупу иностранного публичного должностного лица, и статья 7 образует новую форму корпоративной ответственности за неспособность предоствратить взяточничество в пользу данной коммерческой организации.

Получается, исходным составом для юридической конструкции «взяточничество» «bribery», в котором и определяется как таковая взятка, является «дача взятки», т.е. по крайней мере не меньшая, если не большая общественная опасность, по мнению англичан, исходит от дающего взятку, и поэтому взяточничество относится не только и даже не столько должностным преступлением, сколько преступлением, совершаемым двумя лицами: прежде всего того, кто подкупает, активными действиями взяткодателя и того, кого подкупают. Взяточничество по определению статьи 1 ACT’a представляет собой деяние, которое имеет место тогда, когда одно лицо предлагает, предоставляет или обещает предоставить «финансовую или иную выгоду» другому лицу в обмен на «ненадлежащее» выполнение им соответствующей функциональной обязанности или деятельности. Section 2 covers the offence of being bribed, which is defined as requesting, accepting or agreeing to accept such an advantage, in exchange for improperly performing such a function or activity.Из этого базового положения логично вытекает и такое предписание данного закона, как возложение обязанности на коммерческие организации принимать меры по предотвращению дачи взятки. И надо сказать, что именно на этом аспекте заострено внимание английского законодателя (ст. 7 ACT’a), о чем будет сказано ниже.

Важно выделить еще одну черту нового законодательства против взяточничества: и наш УК и в английский закон предусматривает уголовную ответственность за подкуп иностранного должностного лица или международной организации, но совершенно очевидно, что эффект Акта значительнее, принимая во внимание место Великобритании в мировой экономике и финансовой системе; что явно подразумевалось создателем этого закона. Поэтому данный закон в большой мере был рассчитан на эффект во вне – т.е. против иностранных взяткодателей, а не на внутреннюю борьбу с коррупцией в рядах чиновничества[4].

 Согласно статьи 1 ACT’a «Дача взятки другому лицу»:

Лицо («Р») подлежит ответственности, если оно совершит преступление любого из следующих видов:

(2) Вид 1:

(а) Р предлагает, обещает или предоставляет финансовую или иную выгоду другому лицу, и

(b) Р предполагает, что данная выгода –

(i) побудит другое лицо не так как надо исполнить свою обязанность или деятельность, или

(ii) послужит для этого лица вознаграждением за заведомо ненадлежащее исполнение обязанности или деятельности.

(3) Вид 2:

(а) Р обещает, гарантирует или предоставляет финансовую или иную выгоду другому лицу, и

(b) Р знает или предполагает, что получение подобной выгоды представляет собой ненадлежащее исполнение соответствующей обязанности или деятельности.

(4) В преступлениях 1-ого вида не имеет значения, является ли лицо, которому предложена, гарантирована или предоставлена выгода, тем лицом, которое должно ненадлежащим образом исполнить или уже исполнило свою обязанность или деятельность.

(5) В преступлениях 1 и 2 видов  не имеет значения, была ли выгода предложена, гарантирована или создана самим взяткодателем или третьим лицом.

Итак, английский закон считает «взяткодателем» того, кто предложит, пообещает или предоставляет финансовую или иную выгоду другому лицу в одном из двух случаев: Состав 1-ый имеет место тогда, когда «Р», во-первых, имеет умысел на то, чтобы предоставить выгоду (преимущество) за ненадлежащее выполнение другим лицом соответствующей функции или деятельности, а во-вторых, когда «Р» предоставляет выгоду, чтобы вознаградить за подобное неправомерное осуществление соответствующей функциональной обязанности или деятельности. Состав 2-ой имеет место там, где «Р» знает или предполагает, что  получение данного преимущества другим лицом, которое им было предложено, обещано или дано, само по себе образует ненадлежащее исполнение соответствующей функции или деятельности.

У нас исходным является состав преступления, предусмотренный частью 1 статьи 290 УК РФ, где говорится о получении взятки; взяточничество - это в первую очередь должностное преступление и понятие взятки конструируется с прицелом на взяткополучателя, получение взятки. В данной норме взятка трактуется как получение должностным лицом, денег, ценных бумаг, иного имущества либо в виде незаконных оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав за совершение действий (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо если оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе (ч. 1 ст. 290 УК РФ).

Не говоря уже об определении субъекта получения взятки, наблюдается значительное различие в подходах законодателей двух стран к составу объективной стороны взяточничества. В российском законодательстве традиционно стремление дать исчерпывающее определение предмета взятки, идя по пути перечисления возможных выгод, преимуществ и пр., которые он может собой представлять В английском законе мы видим достаточно общее определение того, на что могут быть направлены действия взяткодателя: финансовую или иную выгоду/преимущество «другому лицу» (взяткодателю). Это предоставляет юрисдикционному органу широкое усмотрение в трактовке предмета взятки. Под «финансовыми или другими выгодами (преимуществами) можно понимать контракты, неденежные подарки и предложения о трудоустройстве и пр.[5]. Заметим, что вообще говоря, такой подход к формированию элементов объективной стороны преступления весьма характерен для англичан, что лишний раз свидетельствует о несовместимости наших правовых систем, образа мысли законодателя и правоприменителя, а еще – обывателей; так, что нам этот инструмент вряд ли сподручен.

Отличительной особенностью уголовного права Великобритании является то, что признак должностного положения не является квалифицирующим для состава получения взятки. Уже в статье 1 используется термин «лицо» или «иное лицо», которым, как выясняется из последующих разъяснений, может быть не только собственно должностное лицо, но и представитель коммерческой организации, тот, кто выполняет соответствующую обязанность (функцию) или деятельность. Это пожалуй, самое важное отличие от нашего нормативного определения взяткополучателя.

Статья 2 ACT’a «Преступления, относящиеся к получению взятки» предусматривает:

(1) Лицо “R” подлежит ответственности, если оно совершает преступление любого из следующих видов.

(2) Вид 3: R требует, соглашается получить или получает финансовую или иную выгоду, предполагая, что в результате этого последует ненадлежащее исполнение соответствующей обязанности или деятельности (самим R или иным лицом).

(3) Вид 4:

(а) R требует, соглашается получить или получает финансовую или иную выгоду, и

(b) требование, согласие на получение и получение финансовой или иной выгоды само по себе является заведомо ненадлежащим исполнением своей обязанности или деятельности.

(4) Вид 5: R требует, соглашается получить или получает финансовую или иную выгоду в качестве вознаграждения за заведомо ненадлежащее исполнение обязанности или деятельности (R или иным лицом).

(5) Вид 6: Предварительным условием или следствием того, что R требует, соглашается получить или получает финансовую или иную выгоду, является заведомо ненадлежащее исполнение соответствующей обязанности или деятельности –

(а) самим R, или

(b) другим лицом по требованию или с согласия R.

(6) В случаях 3-6 не имеет значения -

(а) просит ли R, дает согласие на получение или принимает (а также просит, согласен получить или принять) выгоду непосредственно или через третью сторону,

(b) является ли выгода (или должна являться) в пользу R или иного лица.

(7) В случаях 4-6 не имеет значения, знает ли R или предполагает, что подобное исполнение данной обязанности или деятельности будет ненадлежащим.

(8) В случае 6, где иное лицо, помимо R исполняет данную обязанность или деятельность, также не имеет значения, знает ли данное лицо, что исполнение соответствующей обязанности или деятельности произойдет ненадлежащим образом.

Отечественный законодатель остался верен прежнему подходу в определении субъекта преступления «получение взятки» – это должностное лицо. Теперь к этому субъекту прибавились «иностранное должностное лицом, а также «должностное лицо публичной международной организации», определение этим субъектам дается в примечании 2 к статье 290 УК РФ. Кроме того, отягчающим обстоятельством является получение взятки лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления (часть 4 ст. 290 УК РФ). Таким образом, имеет место умножение субъектов преступления получение взятки, но должностной признак остается при каждом них в качестве обязательного квалифицирующего признака.

В английском законе этого нет. В части 2 статьи 3 ACT’a указываются признаки деятельности взяткополучателя, а именно: это (a) любая деятельность публичного характера, (b) любая деятельность, связанная с ведением бизнеса, (c) любая деятельность, выполняемые в рамках служебных обязанностей лица, (d) любая деятельность, осуществляемая или самой группой людей или от ее имени (независимо от того, будет она корпоративной или некорпоративной).

Так что преступление, считающееся взяточничеством, может относиться к отправлению любой функции публичной природы, связанной с бизнесом и исполняемой в рамках служебных обязанностей, или в пользу кампании, или пользу другого  лица. В части 7 ст. 3 Закона указывается, что «бизнес» включает в себя профессиональное предпринимательство. Следовательно, взяточничество охватывает ненадлежащим образом отправление публичных функций и в публичном, и частном секторах[6]. У нас же коммерческий подкуп составляет отдельное преступление (ст. 204 УК РФ), относящегося к совершенно другому виду преступлений.

В отечественном уголовном законе получение взятки за «незаконные действия (бездействие)» является квалифицирующим признаком (часть 3 ст. 290 УК РФ), отягчает ответственность по сравнению с простым мздоимством. Английским законодатель оперирует более емким понятием «ненадлежащее исполнение» (можно перевести и как неправильно, несоответствующее, не такое, как надо исполнение), не зная деления на лихоимство и мздоимство, традиционное для русского права.

Само же понятие «ненадлежащее/неправильное исполнение» весьма тщательно прописано английским законодателем в статьях 3, 4, 5 Закона, что также очень специфично. Англичане идут от обратного, определяя вначале такую функцию или деятельность, которая является соответствующей функцией или деятельностью с позиции закона (части 1-2 ст. 3 ACT’a «Функции или деятельность, относящаяся ко взяточничеству»). Указанная сторона деятельности подкупаемого лица имеет место при наличии следующих условий: условие A состоит в том, что лицо, выполняющее обязанность или деятельность, как ожидается, выполнит её добросовестно; условие B состоит в том, что лицо, выполняющее обязанность или деятельность, как ожидается, выполнит её беспристрастно; условие C состоит в том, что лицо, выполняющее обязанность или деятельность, находится на выборной должности. При этом согласно части 6 приведенной статьи Закона функция или деятельность является соответствующей функцией или деятельностью,  даже если она — (a) не имеет никакой связи с Соединенным Королевством, и (b) выполняется в стране или на территории вне Соединенного Королевства. В последней норме проявляется уже отмеченная нами экстравертность английского Закона.

Достаточно последовательно эта линия развивается в ст. 4 ACT’a «Несоответствующее исполнение, связанное с дачей взятки», где говорится следующее:

(1) Настоящий Закон исходит из того, что соответствующая обязанность или деятельность —

(a) выполняется ненадлежащим образом, если она выполняется в нарушении соответствующих ожиданий, и

(b) должна рассматриваться как исполняемая ненадлежащим образом, если имеет место отказ от выполнения обязанности или деятельности, и этот отказ является нарушением соответствующих ожиданий.

В части 2 статьи 4 Закона разъясняется понятие «соответствующие ожидания», используемое в части (1); они имеют место:

(a) в отношении обязанности или деятельности, соответствующей условию A или B, и означают ожидания, упомянутые в содержании этих условий, и

(b) относительно обязанности или деятельности, которая удовлетворяет условию C, подразумевая любое ожидание относительно способа, которым данная обязанность или деятельность будет выполнена, и которая вытекает из выборной должности, упомянутой в том условии.

В части 3 статьи 4 ACT’a говорится: «Любое действие или бездействие лица, являющее прямым следствием или находящееся в связи с последним исполнением этим лицом соответствующей обязанности или деятельностью, необходимо толковать в рамках настоящего Закона, как осуществленное (или нет) данным лицом во исполнение своих функциональных обязанностей».

Таким образом, английский законодатель применяет традиционный для англо-саксонского права и непринятый у нас субъективный критерий определения того, что считать ненадлежащее исполнение взяткополучателем своих обязанностей или своей деятельности.

Вполне характерно в этом отношении и содержание статьи 5 ACT’a, развивающее указанный субъективный критерий. Данная статья, которая так и называется «Критерий ожидания», гласит следующее:

(1) Под используемым в статьях 3 и 4 ACT’a критерием ожидания следует понимать то, что любое разумное лицо в Соединенном Королевстве ожидало бы надлежащим относительно исполнения обязанностей данным лицом.

(2) При определении того, что такое лицо должно ожидать по поводу исполнения обязанности или деятельности, если это исполнение не подпадает под действие закона любой из частей Соединенного Королевства, любого местного обычая или судебного прецедента, это должно быть проигнорировано, если подобное разрешено или предписывается законом, применяемым в этой стране или в отношении данной территории.

В общем, английское представление о «несоответствующем исполнении», с которым связана взятка, сводится к представлению об ожидании, которое присуще лицу, действующему с доброй верой, беспристрастностью или в соответствии с позиции правды (справедливости).

Для определения того, исполняется функциональная обязанность ли, деятельность ли, ненадлежащим образом,  применим критерий, который состоит в том, что ожидается как надлежащее исполнение, под которым понимается то, что разумный человек в Великобритании должен был бы ожидать от того, как будет выполняться данная функция или деятельность. Там, где выполнение данной функции или деятельности не является предметом регулирования законодательства Великобритании (например, оно имело место в стране, не подпадающей под юрисдикцию Соединенного королевства), там соответствующее поведение должно нарушать какой-либо местный обычай или идти вопреки сложившейся практики, т.е. не допускаться “written law” («писанным правом»), подлежащим применению в данной конкретной стране[7].

В «Руководстве» также делается следующее разъяснение по данному поводу: «чтобы начать процесс по обвинению в преступлении, подпадающим под статью 1, в котором будет утверждаться, что под видом гостеприимства выступает взятка, сторона обвинения должна будет доказать, что гостеприимство имело намерением породить такое поведение, которое составляет нарушение нормального ожидания, что лицо будет действовать честно, беспристрастно или в соответствии с истиной. Это должно быть установлено в соответствии с тем, что об этом думает любой здравомыслящий человек в Великобритании. Так, к примеру, приглашение иностранных клиентов посетить матч Шести Наций в Твикенхеме, как часть налаживания общественных связей, знаменует намерение укрепить хорошие отношения. А с другой стороны убеждает в том, что чрезвычайно маловероятно будет применить статью 1 к организатору данного мероприятия, поскольку здесь невозможно будет доказать намерение породить ненадлежащее выполнение соответствующей функции»[8].

Мы видим, что в отличие от нашего уголовного закона, в котором содержится система квалифицирующих признаков взяточничества, характеризующих объективную сторону деяния взяткодателя или взяткополучателя («в значительном размере (ч. 2 ст. 290,  ч. 2 ст. 291 УК), «за незаконные действия (бездействие)» (ч. 3 ст. 290 УК) или «заведомо незаконные действия» (ч. 3 ст. 291 УК), «группой лиц по предварительному сговору», «организованной группой», «с вымогательством взятки» (ч. 5 ст. 290, ч. 4 ст. 291 УК), особо крупном размере (ч. 6 ст. 290, ч. 5 ст. 291 УК), для английского законодателя эти признаки оказались не столь важны: вместо умножения указателей на объективную опасность взятки, английский закон использует достаточно широкие понятия и субъективный критерий для юридической оценки преступного деяния. Опять же следует согласиться, что в наших условиях, такой подход вряд ли приемлем.

Статья 6 ACT’a «Дача взятки государственному служащему иностранного государства» предусматривает самостоятельный состав преступления, относящегося к подкупу иностранного публичного официального лица для того, чтобы продолжить или сохранить бизнес или получить поддержку в ведении бизнеса. По смыслу этой статьи  данное преступление совершается тогда, когда лицо предлагает, обещает или предоставляет финансовые или иные выгоды иностранному публичному официальному лицу с намерением оказать влияние на выполнение данным должностным лицом его официальных функций.

Согласно ч. 1 ст. 6 ACT’a лицо “P”, которое подкупает иностранное публичное должностное лицо[9] (“F”), виновно в преступлении, если P намеревается оказать влияние на F с тем, чтобы оно использовало свои должностные полномочия.

Лицо, предлагающее, обещающее или дающее данные преимущества должно также  намереваться получить или сохранить (a) бизнес, или (b) преимущество в ведении бизнеса (ч. 2 ст. 6 Акта).

В части (3) статьи разъясняется, что P подкупает F только если –

(a) непосредственно или через третье лицо P предлагает, обещает или предоставляет любую финансовую или иную выгоду –

(i) F, или

(ii) другому лицу по запросу F или с согласия F, и

(b) F не разрешено и от него не требуется законодательством[10], применимым к нему, быть под влиянием при исполнении своих полномочий как иностранного публичного должностного лица предложений, обещаний или подарков.

В части 4 ст. 6 ACT’a разъясняется, что указанное в этой статье влияние, оказываемое на F как иностранное публичное должностное лицо, означает влияние, оказываемое для того, чтобы  F иcпользовал свое должностное положение и включает в себя –

(а) любое бездействие при необходимости исполнить свои функциональные обязанности, и

(b) любое использование F своего официального положения, даже если при этом его действия выходят за пределы его законных полномочий.

В части 7 анализируемой статьи разъясняется, что в целях положения, закрепленного в параграфе (б) третьей части статьи, законодательство применяется к F –

(а) если исполнение обязанностей F, на которое вознамерился повлиять Р (взяткодатель), подпадает под действие закона любой части Соединенного Королевства, закона этой части Соединенного Королевства;

(б) если не применяется параграф (а) и F является должностным лицом или представителем международной организации, применяются правила данной организации,

(c) если не применяются параграфы (a) и (b), применяется закон той страны или территории, которой F является иностранным должностным лицом, в том случае, если данный закон содержится в —

(i) любой законодательном акте, или

(ii) любом судебном решении, подходящем в данном случае и, если оно зафиксировано в опубликованном письменном источнике.

Согласно части 8 ст. 6 ACT’a положения данной статьи распространяются на сферу предпринимательства и торговли.

Можно вполне уверенно сказать, что нормы статьи 6 ACT’a, касающиеся подкупа иностранных публичных должностных лиц, являются развитием положений Конвенции по борьбе со взяточничеством[11]. Лицо будет виновно в этом преступлении, если обещает, предлагать или дает финансовые или иные выгоды иностранному публичному должностному лицу, непосредственно или через третье лицо, если такое преимущество не законно или не разрешено. A foreign public official is defined, under Section 6(4), as " an individual holding legislative, administrative or judicial posts or anyone carrying out a public function for a foreign country or the country's public agencies or an official or agent of a public international organisation".

В отличие от общих составов взяточничества, раскрытых в статьях 1, 2 Закона, в составе, предусмотренном статьей 6, нет требования к тому, чтобы обвинитель должен был бы доказать, что государственный служащий действовал несоответствующим образом. Как следствие, этого различия статьей 6 в качестве преступного закрепляется только деяние,The offence under Section 6 only applies to the briber, and not to the official who receives or agrees to receive such a bribe. [ 18 ] относящееся к взяткодателю, а не деяние должностного лица, которое получает или соглашается получить взятку[12]. Кроме того, не будет состава данного преступления там, где публичному должностному лицу разрешено или даже предполагается по соответствующему закону быть объектом влияния предложением какого-то преимущества.

Как отмечается в «Руководстве» статьями 1 и 6 ACT’a по сути охватывается одно и тоже же деяние, но совершаемое различными способами. Состав преступления, предусмотренного ст. 6 ACT’a, вызван необходимостью в запрещении такого влияния на принятие решения в сфере публично проводимого бизнеса, которое побуждается возможностями к личному обогащению иностранных должностных лиц или других лиц, на коих распространяются публичные требования. Такая деятельность наиболее вероятно состоит в  поведении, которое образует «ненадлежащее исполнение» соответствующей функции или деятельности, к которой статья 1 применима, но в отличие от статьи 1, статья 6 ACT’a не требует доказательства этого или намерения побудить к этому. Причина подобного умолчания состоит в том, что подлинная природа функций лица, признаваемого иностранным должностным лицом, очень часто сложна для какого-либо точного определения, а сохранение доказательств будет часто связано с сотрудничеством с государством, в котором данное должностное лицо служит. Требовать от обвинителя, чтобы он формулировал состав в точном соответствии со ст. 1 ACT’a, означало бы фактически создать почти невыполнимое условие[13]. Так что обвинителю даже не требуется доказывать того, что иностранное должностное лицо - получатель взятки - в результате стало выполнять свои обязанности «ненадлежащим образом». Достаточно самого факта, что взяткодатель пытался каким-то образом повлиять на действия чиновника или пытался получить (или сохранить) свое деловое преимущество и т.п.

В то же время по смыслу ст. 6 ACT’a обвинители обязаны не только показать, что «преимущество» предложено, обещано или предоставлено должностному лицу или другому лицу, состоящему в положении публичного деятеля, но также то, что создание такого рода преимущества прямо запрещено данному иностранному должностному лицу или ему не допускается находиться под влиянием предложения такого преимущества (выгоды) в соответствии с законодательством, распространяющимся на него[14].

Что имеется в виду под ситуацией, когда должностному лицу допускается находиться под влиянием предложения выгоды, преимущества? Это разъясняется в пункте 25 «Руководства»: «Определяя условия тендера при заключении контрактов, правительства часто разрешают или требуют, чтобы в добавок к основному предложению, были сделаны определенного рода дополнительные вложения в местную экономику или в пользу этой экономики. Такие предложения могут при определенных обстоятельствах составлять финансовые или иные преимущества для публичного должностного лица или для другого лица, на которого распространяются официальные  обязанности. Однако, если соответствующий «письменный закон» разрешает или требует, чтобы должностное лицо могло действовать под влиянием такого рода предложений, то оно выпадает за рамки состава преступления.

Поэтому, например, там, где местное законодательство позволяет инвестиционное сообщество или требует, чтобы иностранное публичное должностное лицо минимизировало расходы на государственное управление при закупках за счет разделения затрат с подрядчиками или предлагало перспективным подрядчикам бесплатное обучение и пр., вряд ли применима статья 6.

В тех же обстоятельствах, где дополнительное вложение будет считаться преимуществом, даваемым иностранному публичному должностному лицу, а местный закон умалчивает насчет того, что должностному лицу разрешается, и требует от него действовать под этим влиянием, обвинитель должен исходить из публичного интереса при осуществлении обвинения. Тем самым будет обеспечена возможность отыграть назад в условиях, когда доказательства свидетельствуют о том, что предложение дополнительных инвестиций является законной частью тендера[15].

Включение понятия «через третью сторону» (положение 3а ст. 6 ACT’a) имеет целью предотвратить использование посредников в получении/передачи взятки, чтобы избежать совершения преступления[16].

Общим для новейшего антикоррупционного законодательства является подход к определению понятия «иностранного публичного должностного лица».

Согласно части 5 ст. 6 ACT’a «Foreign public official» - это лицо, которое:

(а) наделено законодательными, административными или судебными полномочиями любого рода, будь эта должность назначаемой или выборной, в стране за пределами Соединенного Королевства (или любой субъект такой страны), или

(b) исполняет государственные обязанности:

(i) в интересах или от имени государства, находящегося за пределами Соединенного Королевства, или

(ii) для любого государственного учреждения или государственного предприятия этой страны (или её субъекта), или

(iii) должностное лицо или представитель международной организации.

Таким образом, это лицо, занимающее должность в законодательном, административном или судебном органе или выполняющее какого-либо публичную функцию от имени иностранного государства или государственных учреждений страны или являющееся должностным лицом или агентом международной публичной организации. The inclusion of "through a third party" is intended to prevent the use of go-betweens to avoid committing a crime, although if the written law of the country of the foreign public official allows or requires the official to accept the advantage offered, no crime will be committed. [ 17 ] Unlike with general bribery offences, there is no requirement to show that the public official acted improperly as a result; this is a distinction between the Act and the Anti-Bribery Convention. Как указывается в «Руководстве» понятие «иностранное публичное должностное лицо» включает в себя должностных лиц, выбранных или назначенных, которые ответственны за реализацию законодательных, управленческих или судебных полномочий любого рода в государстве или на территории не входящей в Объединенное королевство. Оно также включает любое лицо, которое выполняет публичную функцию национального, локального муниципального правительства такой страны или территории в любой области или которое осуществляет публичную функцию для любого публичного органа или публичного учреждения такой страны или территории, в том числе сюда входят профессионалы, работающие в публичных органах здравоохранения и должностных лиц, реализующих публичные функции в предприятиях, принадлежащих государству. Иностранные должностные лица также могут быть должностными лицами или агентами публичной международной организации, такой как ООН или Международный валютный фонд[17].

Для сравнения под иностранным должностным лицом в статьях 291 и 291.1 УК РФ понимается любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия. Из примечания 2 к статье 290 УК РФ следует, что под должностным лицом публичной международной организации понимается международный гражданский служащий или любое лицо, которое уполномочено такой организацией действовать от ее имени.

Таким образом, мы наблюдаем замечательное сходство в определениях, вытекающего из общих международно-правовых подходов к определению данного понятия[18].

Согласно части 6 ст. 6 ACT’a «публичная международная организация» - это организация, членство в которой принадлежит:

(а) стране

(b) правительству стран

(c) другим государственным международным организациям

(d) комплекс из любых вышеупомянутых субъектов.

Как отмечается в «Руководстве», в намерение Правительства не входит криминализация поведения, которое формально подпадает под статью 6 ACT’a, особенно принимая во внимание трудности, связанные с доказыванием данного состава. В виду его очевидной широты, и его роли в новой форме корпоративной ответственности, предусмотренной ст. 7 ACT’a[19]. Это весьма важное примечание, поскольку в английской печати высказывались опасения, что  новый закон подорвет конкурентоспособность английской промышленности: в первую очередь имелась в виду статья 7 ACT’a, что предусматривает новую форму корпоративной ответственности за неисполнение организацией обязанности по принятию мер для противодействия взяточничеству.

«Не соблюдать закон станет гораздо дороже, чем соблюдать его», - отметил госсекретарь Роуз. Непредотвращение взяточничества внутри компании, по его словам, отныне является серьезным правонарушением, которое может быть совершаться даже без ведома руководства компании. Единственным основанием для освобождения компании от ответственности может стать наличие "достаточных процедур" по противодействию коррупции[20].

Section 7 creates the "broad and innovatory offence" of the failure of commercial organisations to prevent bribery on their behalf.Статья 7 ACT’a «Коммерческая организация, которая не предотвращает дачу взятки» создает «широкое и новаторское преступление», состоящее в непринятии коммерческой организацией мер, чтобы предотвратить взяточничества от их имени. This applies to all commercial organisations which have business in the UK. Коммерческая организация может быть признана виновной в совершении упомянутого преступления, если связанное с нею лицо осуществляет подкуп другого лица с намерением получить для данной организации какое-либо преимущество. Эта норма относится ко всем коммерческим организациям, которые имеют бизнес в Великобритании. Unlike corporate manslaughter , this does not only apply to the organisation itself; individuals and employees may also be guilty. [ 19 ] The offence is one of strict liability , with no need to prove any kind of intention or positive action. [ 20 ] It is also one of vicarious liability ; a commercial organisation can be guilty of the offence if the bribery is carried out by an employee, an agent, a subsidiary, or another third-party, as found in Section 8. Понятие «организация» включает как компании, так и партнерства, зарегистрированные в Великобритании, а также любые иные юридические лица, осуществляющие деятельность в Великобритании.

Согласно ч. 1 ст. 7 ACT’a соответствующая коммерческая организация (“C”) виновна в преступлении по этой статьи, если лицо (“A”) связанное с «C» подкупает другое лицо, в целях (a) получения или сохранения бизнеса для C, или (b)       получения или сохранения преимущества в ведении бизнеса для C.

В части 3 статьи 7 ACT’a указывается, что по смыслу данной статьи, А дает взятку другому лицу, тогда, и только тогда, когда А –

(а) будет виновным в совершении преступления в соответствии со статьей 1 или 6 (или А не был привлечен к ответственности за такое преступление), или

(b) был бы виновен в таком преступлении, если бы положения 12 (2) (c) и (4) ACT’a не были бы приняты во внимание.

Таким образом, коммерческая организация может быть признана виновной в совершении упомянутого преступления, если ассоциированное с ней лицо подкупает кого-либо с целью получить или сохранить какие-либо благоприятные условия для представляемой им организации. В отличие от корпоративного непредумышленноого убийства, не только сама организация; но и отдельные лица, сотрудники организации могут быть признаны виновными[21]. Понятием «связанное с организацией лицо» охватываются любые лица, осуществляющие какую-либо деятельность от лица или в интересах данной организации, причем положение лица в организации не играет роли. Таким лицом может быть работник организации или дочерней компании,  ее агент, дилер, помощник или посредник Важно, что определяться, является ли лицо  представляющем интересы какой либо компании, будет решаться в каждом конкретном случае с учетом всех конкретных обстоятельств.

Это преступление является преступлением с strict liability/объективной ответственностью, т.е. ответственность за него устанавливается без необходимости доказывать какие-либо намерения или позитивные действия (без установления вины)[22].  Оно также является одним из преступлений vicarious liability субсидиарной ответственности (ответственность за действия других лиц); коммерческая организация может быть виновным в совершении преступления, если подкуп осуществляется сотрудником, агентом, дочернего предприятия или другой третьей стороной, о которых говорится в статье 8 ACT’a. Место расположения сторонних лиц не имеет отношения для привлечения к судебному преследованию, по словам Д. Aаронберга и Н. Хиггинса, так что немецкое предприятие розничной торговли в Великобритании, которое дало взятку в Испании может, по крайней мере теоретически, подвергнуться преследованию в Великобритании[23].

Применительно к намUnder Section 7(2), the commercial organisation has a defence if it can show that, while bribery did take place, the commercial organisation had in place "adequate procedures designed to prevent persons associated with [the organisation] from undertaking such conduct".Применительно это означает, что в случае: а) если британская компания имеет коммерческие интересы в России (поставки продукции, участие в государственных контрактах,  вхождение в проекты по разработке полезных ископаемых,  дилерская сеть, представительство компании, совместные предприятия, инвестиции и пр.); в) если любая иная компания (в том числе и чисто российская) имеет филиал в Великобритании, либо каналы сбыта своей продукции на территории данного государства, проводит финансовые операции или осуществляет  инвестиции в Соединенном королевстве и пр., и связанные с такими компаниями лица совершают коррупционные преступления на территории любого государства (в том числе и России), например, дают взятки в интересах компании) - то такие фирмы могут быть привлечены к ответственности по ACT’у 2010.

Целью закона не является тотальное применение уголовной репрессии к коммерческим организациям за любой случай коррупции в их пользу или от их имени. Как объясняет Государственный секретарь, цель закона состоит не в том, чтобы переложить на коммерческие организации всю ответственность за надлежащее действие уголовного права так, чтобы они не допускали совершение взяточничества в свою пользу. Поэтому, для соблюдения определенного баланса ст. 7 ACT’а предусматривает полную защиту от обвинений в непринятии мер по предотвращению взяточничества. Она состоит в признании того факта, что достаточный режим предотвращения взяточничества заключается не в том, чтобы быть способным не допустить взяточничество в любое время. Однако, в тоже время предусмотренный законом механизм защиты направлен на то, чтобы снабдить коммерческие организации такими процедурами, которые позволили бы предотвратить взяточничество со стороны лиц, связанных с ними[24]. Чтобы достичь надлежащего баланса публичного и частного интересов, статья 7 предусматривает набор мер и процедур по предотвращению коррупции, они стимулируют организации к предотвращению дачи взяток лицами, связанными с ними.

Так, в соответствии с частью 2 ст. 7 ACT’a коммерческая организация может защититься, если сможет показать, что, в то время как взяточничество имело место, в коммерческой организации были в действии "адекватные процедуры, направленные на предотвращение поведения лиц, связанных с [организацией], от осуществления такого поведения". ОUnder the Act's explanatory notes, the burden of proof in this situation is on the organisation, with the burden of proof being "on the balance of probabilities ". [ 21 ] Section 9 requires the Secretary of State to publish guidance on the interpretation of the Section 7 offence. [ 22 ]ООрганизация в целях защиты может доказывать, что она пыталась препятствовать взяткодателю в совершении действий по даче взятки. В примечаниях к Закону разъясняется, что бремя доказывания в этой ситуации лежит на организации, при этом оценка исполнения бремени доказывания определяется на основе «баланса вероятностей» (on the balance of probabilities")[25].

Итак, в соответствии с прецедентным правом стандарт доказывания (standard of proof), который коммерческая организация должна выполнить, чтобы доказать свою защиту, в случае, если она подвергнется уголовному преследованию, является балансом вероятностей. Способом же защиты организации от обвинения в данном преступлении может быть принятие ею адекватных мер по предотвращению фактов взяточничества среди связанных с нею лиц.

Государственный секретарь в «Руководстве по интерпретации» дал соответствующее разъяснение статьи 7 Акта. В пункте 12 его «Руководства» указывается, что применение мер по предотвращению взяточничества со стороны коммерческих организаций представляет значительный интерес для тех, кто расследует взяточничество, и надо исходить из того, что эти меры являются соответствующим, если организация желает сообщить о случае взяточничества обвинительным властям – например в Службу по расследованию крупных мошенничеств (SFO), которая осуществляет деятельность в Англии и Уэльсе и Северной Ирландии в кооперации с коммерческими организациями, которые обязаны сами сообщать о случаях коррупции. Готовность коммерческой организации к сотрудничеству с расследование в соответствии со взяточничеством закон и сделать полное раскрытие информации также будут приняты во внимание при принятии любых решений относительно того, уместно начать уголовный процесс»[26].

Обыкновенное радушие и продвижение, или другие составляющие бизнеса, которыми обеспечивается создание положительного отношения к коммерческой организации, усилия по повышению эффективности презентации товаров или услуг, или установления доверительных отношений признаются как неотъемлемая и  важнейшая часть ведения бизнеса и в намерение Закона не входит криминализация такого поведения. Правительство не имело целью посредством данного Закона запретить разумные и соответствующие радушие и продвижение или другие сходные составляющие бизнеса, предназначенные для этих целей. Однако представляется очевидным, что  радушие и продвижение или другие сходные бизнес составляющие могут быть использованы как взятка. Для того, чтобы состоялась взятка по смыслу ст. 6 должно быть намерение для использования финансового или иного преимущества для того, чтобы повлиять на должностное лицо в его официальной роли или таким образом сохранить бизнес или преумножить его. В этом отношении, может случиться при некоторых обстоятельствах, что радушие или продвижение в форме путешествия или сопутствующих услуг даже не составит «финансового или иного преимущества» для соответствующего должностного лица потому, что это стоимость будет также рождена соответствующим иностранным Правительством, а не самим должностным лицом[27].

Меры, которые могут быть сочтены надлежащими, чтобы избежать привлечения к ответственности за непринятие мер по предотвращению дачи взятки лицом в пользу организации, строятся на шести принципах:

1. Оценка рисков – знание и мониторинг коррупционных рисков, с которыми организация сталкивается в своей отрасли или на своем рынке.

2. Обязательства высокого уровня – создание общеорганизационной культуры, в которой взяточничество не приемлемо.

3. Проверка контрагентов – знание тех, с кем вы ведете бизнес, знание почему, когда и кому вы предоставляете фонды, а также стремление к взаимному антикоррупционному соглашению; пребывание в позиции, когда вы чувствуете, что деловые отношения прозрачны и этичны.

4. Ясные, практичные и доступные процедуры – контроль их применения ко всем работникам и деловым партнерам; Охват ими всех соответствующих рисков, таких как политические и благотворительные пожертвования, подарки и гостеприимство, расходы на стимулирование сбыта, а также обвинения во взяточничестве.

5. Эффективное внедрение – выход за «бумажное соответствие» к укоренению антикоррупционного подхода в организационных внутренних контролях, политиках по набору и вознаграждению, операционной деятельности, коммуникациях и тренингах по практическим вопросам бизнеса.

6. Контроль и анализ – проверки и финансовые контроли, прозрачные и реагирующие на взяточничество, а также учитывающие, с какой частотой необходимо пересматривать политики и процедуры.

Таким образом, создание системы внутренней профилактики коррупции внутри организации и в среде связанных с организацией бизнес партнеров и коммерческих посредников формирует своего рода иммунитет к ответственности и санкциям, установленным в Bribery Act 2010). Исходя из практики применения Закона США о практике коррупции за рубежом (Foreign corrupt practices act, FCPA), размеры финансовых санкций,  которые налагаются на предприятия, изобличенные в совершении коррупционных преступлениях, могут достигать таких размеров, что выплата данных штрафов может означать фактический финансовый крах бизнеса. Представляется, что практика и статистика привлечения к ответственности по FCPA вполне может быть использована для построения прогноза размера потенциальных наказаний и по британскому Закону о взяточничестве 2010 года. Таким образом, учитывая степень коррупциогенности политической и экономической системы Российской Федерации, соответствие требованиям Bribery Act 2010, разработка и внедрение систем профилактики коррупции становится  для британских бизнесменов в России, для российских и совместных предприятий, имеющих интересы в Великобритании, является одной из ключевых задач[28].

Отечественное уголовное законодательство впервые ввело штрафы за взяточничество. Эта мера вызвала неоднозначные оценки со стороны отдельных представителей юридического сообщества[29]. Между тем, как выясняется английский законодатель также использует данную меру наказания за взяточничество.

Статья 11 ACT’a «Штрафы» содержит систему наказаний для физических лиц и компаний, признанных виновными во взяточничестве. Так, согласно части 1 ст. 11 ACT’a физическое лицо, виновное в совершении преступления в соответствии со статьями 1, 2 или 6,  несет ответственность -

(а) в случае «summary conviction»[30] – к тюремному заключению на срок, не превышающий 12 месяцев, или штраф, не превышающий уставного максимума, или,

(b) в случае осуждения по indictment[31] – к тюремному заключению на срок, не превышающий 10 лет, или штрафом, или и тем, и другим.

Таким образом, если человек признан виновным в подкупе, и было осуждено в упрощенном порядке, оно может быть лишены свободы на срок до 12 месяцев и оштрафован на сумму до 5000 фунтов стерлингов. Если кто-то Someone found guilty on indictment , however, faces up to 10 years' imprisonment and an unlimited fine. [ 24 ] The crime of a commercial organisation failing to prevent bribery is punishable by an unlimited fine.Тот, ктопризнан виновным по обвинительному акту (indictment), то ему грозит до 10 лет тюремного заключения и неограниченный штраф[32].

В соответствии с частью 2 ст. 11  ACT’a любое другое лицо, виновное в преступлении, предусмотренном статьями 1, 2 или 6, несет ответственность —

(a) по summary conviction – в виде штрафа, не превышающего установленного законом максимума,

(b) в случае осуждения по indictment (обвинительному акту) – в виде  штрафа.

Таким образом, кIf an individual is found guilty of a bribery offence, tried as a summary offence , they may be imprisoned for up to 12 months and fined up to £5,000.КККоммерческая организация, которая не смога предотвратить взяточничество карается неограниченным штрафом. In addition, a convicted individual or organisation may be subject to a confiscation order under the Proceeds of Crime Act 2002 , while a company director who is convicted may be disqualified under the Company Directors Disqualification Act 1986 . [ 25 ] Кроме того, имущество осужденных физических лиц или организаций может подлежать конфискации в соответствии с Proceeds of Crime Act 2002 (POCA) и, в то время как директор компании, которая признана виновной, может быть дисквалифицирован по Company Directors Disqualification Act 1986.[33]

В соответствии с частью 3 ст. 11  ACT’a лицо, виновное в совершении преступления, предусмотренного ст. 7, несет ответственность в случае осуждения по обвинительному акту –  в виде штрафа.

Мы видим, что также как и в нашем законодательстве в Великобритании взяточникам грозит конфискация. В этой стране существует специальный орган - Assets Recovery Agency (Агентству по восстановлению активов). Законом об уголовном процессе 2002 года эту агентству приданы новые полномочия.

Новые полномочия позволяют Агентству по восстановлению активов[34] использовать процедуры гражданского судопроизводства для возвращения средств, полученных от противоправной деятельности, путем предъявления иска в Высоком суде. Там, гWhere there are reasonable grounds to suspect there is taxable income gain or profit the Agency also has the power to issue tax assessments.де есть достаточные основания подозревать, что имеется налогооблагаемый доход или прибыль Агентство также имеет право предъявлять иск на обложение налогом данного дохода.

В сущности, постановление о конфискации («confiscation order») является постановлением Королевского суда, в котором содержится требование к осужденному ответчику выплатить государству определенную сумму денег в установленный срок (не позднее чем через 12 месяцев с момента вынесения ордера). The Crown Court is obliged to make a confiscation order if requested to do so by the prosecutor following the conviction of the defendant of an offence from which he has obtained a benefit [ 12 ] . Суд короны обязан выдать ордер на конфискацию, если этого потребует прокурор после осуждения подсудимого за преступление, в результате которого он получил доход.

При этом Суд короны, как правило, должен установить (i) доход получен данным ответчиком и (ii) наличие у ответчика доступной суммы, которая может быть конфискована. Постановление о конфискации, соответственно, должно быть вынесено в возмещение суммы, которая является меньшей из этих двух цифр.

Закон устанавливает правила для определения как дохода от преступной деятельности, так и доступной суммы ответчика. In relation to benefit the court is obliged to apply the statutory assumptions set out in section 10 if the defendant has a criminal lifestyle. В том, что касается установления преступных доходов суд обязан применить законодательные положения, изложенные в ст. 10 POCA, если ответчик вел преступный образ жизни.

A defendant has a criminal lifestyle if, and only if, he meets the criteria of section 75. Ответчик считается ведущим преступный образ жизни, если и только если он отвечает критериям ст. 75 POCA. A criminal lifestyle may be established by the conviction of the defendant of a single offence [ 14 ] . Факт ведения преступного образа жизни может быть установлен осуждением ответчика хотя бы за совершение одного правонарушения..

Доступная сумма ответчика, как правило, представляет собой рыночную стоимость всех его активов за вычетом суммы любых обязательств, которые обложены эти активы. Необеспеченные обязательства не вычитаются при определении доступной суммы ответчика.

Если суд не может установить доступную сумму ответчика он должен вынести постановление о конфискации в размере суммы полученного преступного дохода.

На сторону обвинения возлагается общее бремя доказывания преступного дохода ответчика, а на ответчика возлагается бремя установления его доступной суммы. In practice the prosecutor will in the first instance attempt to assist the court to establish both figures. На практике прокурор в суде первой инстанции будет стремиться помочь суду в установлении размеров и той, и другой суммы. Если ответчик не оплатил сумму, назначенную для выплаты по ордеру суда, то эта выплата может быть принудительно обеспечена с помощью различных средств, будут начисляться проценты с суммы неоплаченного.

Одним из таких средств принуждения может быть назначение дополнительного срока лишения свободы (максимум 10 лет) за неуплату в срок назначенной судом суммы выплаты.  

Кстати, по этому поводу нельзя не отметить, что при обсуждении возможных вариантов законодательного решения ситуации, когда осужденный, приговоренный к штрафу за совершение преступления, относящегося ко взяточничеству, злостно уклоняется от уплаты штрафа, делались предложение аналогичные вышеописанному. Однако в законопроекте «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»[35] (прошедшем первое слушание в ГД 07.09.2011 г.) предлагается иной механизм замены штрафной уголовно-правовой санкции, а именно часть 5 статьи 46 УК РФ предлагается изложить в следующей редакции: «5. В случае злостного уклонения от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного наказания, он заменяется иным наказанием, за исключением лишения свободы". Получается, что в целом в английском законодательстве существуют более строгие меры наказания за взяточничество.