Рассмотрена методика современных юридических исследований; перечислены достоинства и недостатки рецензируемой монографии; предложены темы дальнейших научных исследований

Ключевые слова: теория игр, деконструкция, методика юридических исследований, уголовное судопроизводство, правосудие, процессуальные функции, судебная деятельность

Монография Ю.А. Цветкова «Игры, в которые играют судьи» выпадает из российского научного мейнстрима. Если принять во внимание качество нашего мейнстрима, то это хорошая новость. Такое «выпадение» стало возможным благодаря широкому применению новой для отечественной юриспруденции методологии.

Современные исследователи, в том числе и соискатели ученых степеней, перечисляя «букет» использованных методов, сильно грешат против истины. В лучшем случае используется только три метода: формально-юридический, исторический и компаративный, а в худшем – только один из них. Перечисленные же экзотические методы, а для их понимания следует открыть словарь, указаны только для красоты слога. Научность же работе «придает» язык изложения: латино-анго-русский. Исключение иностранных заимствований превратит совершённые «открытия», включая положения, выносимые для публичной защиты, в общеизвестные вещи.

Рецензируемая монография действительно оригинальна в связи с использованием двух необычных методов: деконструкции и теории игр.

Деконструкция означает изъятие из предмета исследования общепризнанного элемента и помещение вместо него чего-то особенного.

С пониманием второго метода ситуация несколько сложнее. Несмотря на то, что название монографии является парафразом от широко известной книги Эрика Берна[1], что автор и не скрывает (с. 11), подход самого Берна сложнее, чем это представлено монографии. Э. Берн для понимания сути взаимоотношений разделяет их на три элемента: процедура, ритуал и, собственно, игра. Процедура – наиболее целесообразный порядок действий, гипотетически устраивающий всех участников, стратегия Взрослого. Ритуал – действия Родителя, соответствующие традиции, устоявшейся форме. Соблюдение традиции – доминанта, интересы участников второстепенны и приносятся в жертву ради соблюдения Ритуала. Игра есть стратегия Ребенка, прикрывающегося Процедурой или Ритуалом для получения скрытого Выигрыша.

Метод деконструкции позволил провести исследование по двум юридическим специальностям: фактически без цитирования уголовно-процессуального и судоустройственного законодательства, что придало тексту одновременно и ёмкость, и лёгкость восприятия. Изъяв из предмета исследования законодательные предписания о целях судопроизводства, задачах отправления правосудия (ст. 6 и 299 УПК РФ), в сердцевину исследования помещен реальный интерес судьи – неотменяемость принятого решения. На этом базисе объясняется стратегия Игры судебного заседания и принятия процессуальных решений. Однако о двух других транзакциях, выделенных Берном: процедуре и ритуале автор не упоминает ни разу! Не означает ли это, что общие положения судопроизводства судебная практика выбросила на свалку? И соответственно уместен вопрос: не развилась ли законодательная регламентация отправления правосудия до пределов своего формализма, превратившись в свою противоположность?

Кому адресована монография? Кому её следует прочесть, хотя бы в части? Для этого укажем выводы, вытекающие из содержания. Подчеркнём, что за наши выводы автор монографии ответственности не несет.

Так, рассматривая различные теории судебной деятельности (§ 1.2), автор приводит примеры принятия решений американскими судьями, когда назначенное наказание зависит от факторов не только объективных, но субъективных и даже интимных. И здесь создается впечатление, что именно англосаксы в большей степени отправляют правосудие, чем играют в него. А отсюда вытекает более глубокий общетеоретический вопрос. Сформулируем его в самом наивном виде: какая правовая система лучше?

Автор несколько неточно называет «доктрину разделения процессуальных функций» догмой. Однако мы придерживаемся несколько иного мнения, но эта доктрина должна критиковаться с других позиций.

Наличие только трех функций: обвинение, защита и разрешение дела в совокупности с регламентацией досудебного производства является не рудиментом (догмой), а совмещением несовместимого. УПК РФ умудрился трансформировать идеи англосаксонской процессуальной типологии (ст. 6, 15, 22, 23 УПК РФ) в классическое континентальное досудебное производство. Из базиса состязательного и даже искового уголовного процесса проросла инквизиционная надстройка.

Выводы автора о том, что процессуальные требования о необходимости добросовестного поведения процессуальных субъектов в практическом воплощении – это чистая декларация, не только обоснованы, но и соответствуют наблюдениям рецензента. Возможно, именно поэтому транзакции: процедуры и ритуала не упоминаются. Причина в том, что поставленная во главу угла палочная система оценки показателей работы, приобрела настолько гипертрофированный характер, что судопроизводство – это не просто только игра, а игра, походящая на битву бульдогов под ковром. Понять причины поведения властных участников и прогнозировать принятие ими процессуальных решений можно только зная негласные правила палочной системы (с. 89-93). Знание теории права, знание закона, знание официальных разъяснений порядка его применения и судебной практики здесь не помогут.

Далее, рассматривая скрининг-технологию подготовки к судебному заседанию (§ 2.3 с. 97-107), систематизированы наиболее типичные следственные ошибки, являющиеся основаниями возвращения уголовного дела прокурору (этот параграф будет интересен практическим работникам – как судьям, так следователям и прокурорам). Вместе с тем наглядно иллюстрируется мелочность этих оснований, что говорит о зацикливании работы следственных подразделений, органов прокуратуры и судей друг на друга. Допущенные ошибки, просчеты и недостатки сказываются только и исключительно на показателях работы властных участников и абсолютно не влияют на судьбу обвиняемого и интересы потерпевшего. Думается, что только данное обстоятельство в достаточной степени аргументирует необходимость проведения как уголовно-процессуальной, так и судоустройственной реформы. Её форму автор и пытается «нащупать».

Рассмотрев явные и латентные цели (используемый автором термин «функция» неудачен) возвращения уголовного дела прокурору, автор делает выводы, отвечающие названию параграфа (§ 2.4. с. 107-116). Из рассуждений, иллюстрируемых примерами, следует, что, несмотря на громкие декларации об особом конституционном статусе суда, порядке назначения судей и пр., в «сухом остатке» мы получаем мелкого и довольно трусливого[2] чиновника, видящего свою роль только в определении вида и размера наказания.

Если судья, изучив материалы уголовного дела, сразу же может определить вид и размер наказания и предвидит стабильность этого решения, он приступает к рассмотрению дела. Тогда на сцену вызываются защитник и государственный обвинитель[3], совершающие процедурно значимые, но сущностно бесполезные действия. Пока идет «состязание» сторон, судья или его помощник уже пишут «проект» обвинительного приговора – и анекдотов на эту тему пусть и не так много (узок круг понимающих), но они есть.

Если же судье видится что-то иное, то дело возвращается прокурору.

Далее, можно солидаризироваться с мнением автора, что судьи принимают не законные и обоснованные решения, а решения, удовлетворяющие председателей судов и судей контрольных судебных инстанций.

На с. 190 автор приравнивает судопроизводство к игре с нулевой суммой – заимствуя терминологию, как у Берна, так и у Джона фон Неймана[4]. По правилам данного типа игр всё, что выигрывает один игрок, необходимо проигрывает другой: игра в карты двух лиц.

Однако, рассматривая стратегии и интересы судьи, государственного обвинителя, адвоката, заключивших сделку, автор не отвечает на вопрос, возникающий со всей очевидностью. Кто же проигравшая сторона в данной игре? Если условия сделки выполнены, а каждая из сторон удовлетворена своим результатом?

В описанной ситуации проигравшая сторона должна быть по определению, выделенного типа Игры, но кто она?

Соответственно вытекает предположение. Либо Ю.А. Цветков заблуждается и судопроизводство – это игра с ненулевой суммой[5]. Либо от автора «Игр,…» «спряталось» ещё одно лицо, оставленное в дураках участниками судебного «сговора».

Далее. Из рассмотрения вопроса о независимости судей (§ 3.1) следует, что они не являются «сакральными или священными особами»[6] – носителями судебной власти, к которым принято обращаться «ваша честь», как к представителям привилегированного сословия. По сути судьи – это чиновники вертикально централизованной системы. С чего и начинается гл. 3 – роль суда в государственном устройстве России «второстепенная»: к принятию социально значимых решений суд отношения не имеет. Суд – это транслятор уже принятых решений. В свою очередь, смысл этих решений должен раскрываться в официальном комментировании; разъяснении порядка применения; обобщения судебной практики, указующей на то, как правильно, а как нет. Однако парадокс современного момента заключается в том, что трансляторов иногда предают те, чью волю они транслируют, возлагая на них ответственность за решения, принятые ими отнюдь не самостоятельно. Это явное следствие искажения, если не извращения, писаного права практикой его применения.

Так, из содержания с. 212-213 напрашивается вывод, что председатели судов из «старших судей» превратились в войсковых командиров, которые, во-первых, уклоняются от реализации своей основной профессиональной функции – отправления правосудия; во-вторых, прямо или косвенно диктуют судьям, какие решения они должны приниматься; в-третьих, предусмотренную законом обязанность информирования судей о своей деятельности в практическом воплощении сводят к проведению совещаний, на которых судьи, допустившие ошибки и «портящие» показатели работы суда, подвергаются «публичной порке». Подчеркнём, что носитель власти или лицо, принимающее решения (в терминологии теории управления – ЛПР) не имеет показателей эффективности своей работы. Показатели разрабатываются для исполнителя, стоящего у конвейера (больше лучших показателей, меньше худших), чем доказывается право продолжать работать и дальше.

Рассматривая факторы отбора судей и современный кадровый состав судов (с. 214-215) автор справедливо указывает, что судьи в большинстве своем – это женщины, выходцы из аппаратов судов – «из секретарей». Исследования и рассуждения автора в этой части стоит дополнить следующим. Заняв должность секретаря, девушка – вчерашняя школьница (юноши в секретари идут гораздо реже), находит ближайшую к суду образовательную организацию высшего профессионального образования, имеющего государственную аккредитацию по юриспруденции. В практическом смысле – это просто бизнес: большинство преподавателей – внешние совместители, а большинство студентов очного обучения днем зарабатывают на учебу и приходят в аудиторию только на экзамены. Лучшие из них откровенно признаются, что подготовка к экзамену занимает максимум 15 мин. чтения первого попавшего в интернете учебника – иногда устаревшего и имеющего в правовой основе УК или УПК РСФСР (1960). Худшие из студентов просто выпрашивают «тройку», обещая никогда и близко не подходить к юриспруденции. Иными словами, судьи из «секретарей», как правило, имеют номинальное юридическое образование. Мотив принятия ими решений раскладывается на две составляющие: «а мы всегда так делаем»; «а мне сказали, что надо делать так». Принятие самостоятельного решения для них или невозможно или затруднительно – это к вопросу возможной судебной реформы и ее кадровой базе.

На с. 217-218 поднимается проблема, присущая многим государственным органам, – материально-техническое обеспечение. Хочешь сидеть в уютном кабинете – сделай ремонт за свой счет; компьютерно-множительную технику – купи сам, если не хочешь мучиться со штатной. Иными словами, первый тест на право работать – это самостоятельное обеспечение своей работы[7]. Примерно также обстоит дело с различными льготами работников (с. 221-222). Поэтому расширять их не следует, нужно хотя бы реализовать то, что уже есть. Подходить к этому вопросу нужно крайне взвешенно – не обещать нереализуемое.

Название § 3.5 «Чему учить и как воспитывать судей» звучит диковато, если исходить из «сакральности» носителя судебной власти, «определяющего своими решениями вектор развития общества». Если же, наоборот, отталкиваться от того, что судья лишь послушный исполнитель, наделенный дискрецией в части «отказа» от отправления правосудия либо в части определения наказания, то подобная постановка вопроса вполне приемлема. Носителя власти учит среда, исполнителя – начальник.

Таким образом, квинтэссенцией рецензируемой монографии является то обстоятельство, что судьи так заигрались в «показатели моей работы»[8], что позабыли об отправлении правосудия. Причем автор не рассматривал игры судей апелляционных, кассационных и надзорных инстанций. Не срывал покрова тайны с вопроса о реальных причинах отмены судебных решений, формирующих практику их вынесения.

Посвященный судебному тайм-менеджменту § 3.6. может представлять интерес как для начинающих, так и опытных судей. В нем рассматриваются определенные «хитрости» организации отправления правосудия. Более подробно на нем останавливаться не будем.

Автор завершает свою монографию модной темой, без которой не обходится ни один юридический форум – искусственным интеллектом в правосудии. В качестве продолжения научной дискуссии на примере используемой в США системы COMPAS, якобы оказавшейся расистской, отметим следующее. В США белые или евроамериканцы составляют около 62% от всего населения. В тюрьмах белых содержится чуть менее 30%. Латиноамериканцы составляют чуть менее 12% от всего населения США. В тюрьмах содержится около 30% латиноамериканцев. Афроамериканцев 12% от всего населения. В тюрьмах африканцев чуть менее 40%[9]. Поэтому, если в системе COMPAS заложены алгоритмы, основанные на статистических данных о личности преступника, не удивительны его «расистские» выкладки. А разгоревшийся скандал… тема для другого разговора.

С какими мыслями рецензируемого автора нельзя согласиться.

Так, на с. 18 утверждается, что «памятником правовому формализму в нашей стране является «непревзойдённая в своем роде» монография В.Н. Кудрявцева «Теоретические основы квалификации преступлений»». Данная монография пережила два издания. «Теоретические основы квалификации преступлений» (1963) и «Общая теория квалификации преступлений» (1972). Думаю, что академик В.Н. Кудрявцев в моей защите не нуждается, но все же стоит обратить внимание на некоторые детали «Общей теории квалификации …», оставшиеся незамеченными и имеющими связь с «Играми…».

Так, в рецензируемой монографии неоднократно цитируется книга лауреата нобелевской премии (2002) Даниэла Канимана «за применение психологической методики в экономической науке» (совместно с В. Смитом). Методика Канемана заключается в том, что человек имеет две системы мышления, выработанные в процессе эволюционного отбора. Первая система быстрая, но иррациональная. Услышал шорох, беги. Мышь это или тигр не важно – главное мгновенность принятия решения. Вторая медленная, но достоверная и аргументированная. Единство и борьба этих систем мышления дает окончательный результат, который в большей степени имеет иррациональный характер: решение изначально принимается (Система 1), а только потом обосновывается (Система 2).

«Предположение о том, что сохранение и извлечение знаний происходит посредством двух раздельных, но при этом параллельных процессов, обсуждалось нейропсихологами начиная с 1977 г., когда У. Шнайдер и Р. Шифрин впервые постулировали активность таких различных механизмов в головном мозге. В те годы эти системы просто обозначали «системы 1 и 2», но теперь концепция двойного мыслительного процесса уже устоялась, а общественный интерес к ней привлекла вышедшая в 2011 г. книга «Думай медленно… Решай быстро» (Thinking Fast and Slow) Даниэла Канимана[10].

В.Н. Кудрявцев в «Общей теории квалификации…», напомним 1972 г., задолго до Д. Канемана выявил две системы принятия решений, но только на примерах квалификации преступлений: быструю, инстинктивную и эмоциональную, названную им симультанным узнаванием[11] (Система 1 (Д. Канеман)) и математический алгоритм (Система 2 (Д. Канеман)). Таким образом, академик В.Н. Кудрявцев пришел к выводам, являющимся базисом поведенческой психологии задолго до нобелевских лауреатов, а совершенное им выдающееся открытие до сих пор не получило должной оценки.

Далее, на с. 29 используется термин «лженаука», как представляется, не совсем корректно. По использованию данного термина может получиться полемическая статья: наука, антинаука, лженаука. Но подобную статью писать не рекомендуется. Придется, в обосновании рассуждений, цитировать из авторефератов, а тут скандалов и обид не избежать.

На с. 67 утверждается, что «Стратегия – это общие принципы, которыми руководствуется игрок, делая тот или иной ход». Полагаем, что методика теории игр в науке об уголовном судопроизводстве достаточно молода, поэтому выработка и уточнение терминологии пока ещё имеет значение и не превращает научную дискуссию в пустой формализм. Поэтому заметим: стратегия в данном контексте – это не принцип, а представление о выигрыше (или целеполагание), основанное на представлении о реальной, а не декларируемой цели.

В завершение попытаемся составить прогноз – почему взорвавшуюся «бомбу», а рецензируемая монография – это действительно взрыв, вывернувший судебные секреты наизнанку и представивший их для публичного рассмотрения (полностью обнаженная Фемида на обложке подобрана весьма удачно) мало кто заметит. Почему стоит предположить, что монография будет малоцитируема, а её автор не прав в том, что затронутые им наиболее проблемные и болезненные вопросы принесут ему только «нарекания и неприятие» (С. 360). Скорее всего, самой краткой рецензией, произнесенной в курилке или за чашкой кофе, будет фраза: «400 страниц фигни какой-то»; «Как такое вообще можно писать?» или ещё более ёмко «И чё?».

Наше предположение основано на методологии современной российской юридической науки, её догматизме, пожалуй, уже перешедшем в схоластику. По этой причине «бомбы» не критикуются, не оспариваются и не цитируются – они игнорируются.