Проблема несовпадения мнений при коллегиальном рассмотрении дела судьями существует давно и уже давно были выработаны пути решения, возникающих с этим проблем. Так в конце 19 века М.И. Малинин писал, «Состоявшееся по большинству голосов решение считается решением суда в полном его составе, но члены суда, несогласные с мнением большинства, без всякого сомнения, сохраняют полную свободу держаться своего мнения и, чтобы им не приписывали, на основании судебного решения, мнения, которого они не держатся, за ними должно быть признано и признается право письменно излагать свое мнение, представить его в суд, где оно должно быть приложено к письменному производству данного дела. Это изложение может служить для судьи гарантией неприкосновенности и наличности его мнения в глазах общества»[1]. Очевидно, что такой гарантией особое мнение могло быть только при его публичности.

В тоже время, в Уставе гражданского судопроизводства 1864 года это не было регламентировано, было лишь упоминание в ст. 703 Устава, что «Подача особых мнений, заявленных при постановлении резолюции, допускается только до подписания решения»[2].

Первый советский закон, регламентирующий возможность публикаций особых мнений - это Закон СССР от 23 декабря 1989 года "О конституционном надзоре в СССР". В соответствии с ними член Комитета конституционного надзора СССР, имевший особое мнение, мог изложить его в письменной форме[3]. При этом оно включалось в заключение Комитета как самостоятельная часть (ст. 18). Особое мнение было частью текста решения, следовательно, было общедоступно и давало возможность всесторонней оценки решений Комитета конституционного надзора СССР[4].

Не удивительно, что в последующем публикация особых мнений была предусмотрена и ФКЗ «О Конституционном Суде РФ». Такая публикация положительно оценивалась научным сообществом: «Ценность особого мнения состоит в том, что оно, предоставляя судье пространство для выражения своей независимой точки зрения, является «камертоном судебной реформы в России»[5]; «Научная интерпретация права только тогда имеет смысл, когда становится достоянием юридической общественности. В этом смысле толкование Конституции в особом мнении судьи близко к доктринальному, так как носит открытый характер»[6]; «… написание особого мнения есть обязанность несогласного судьи, но обязанность, не обеспеченная государственным принуждением, что, сразу оговоримся, правильно и обоснованно. Это исключительно нравственная, профессиональная обязанность перед обществом, вытекающая из статуса судьи. Будучи наделенным судебной властью, судья обязан донести до общества возможность иного разрешения конфликта. Не делая этого, он лишает общество знания о действительной сложности проблемы, тем самым ограничивает его развитие»[7]; «В аспекте повышения авторитета решений Конституционного Суда следует рассматривать место и роль особых мнений судей. Институт особого мнения судьи Конституционного Суда имеет ряд положительных свойств, вполне оправдывающих его введение в законодательство. Во-первых, он гарантирует свободное волеизъявление судьи, его независимость и равенство прав с другими. Во-вторых, особое мнение способствует поиску истины и отработке прецедентов толкования права. В-третьих, оно позволяет в ряде случаев упрочить мотивировочную часть решения по делу. Главным негативным моментом особых мнений судей является подрыв авторитета выносимого решения, если судья с ним не согласен. Особенно это касается случаев «массового» несогласия судей»[8].

В последующем, к сожалению, законодатель предусмотрел публикацию особых мнений лишь в Вестнике Конституционного Суда РФ, а в 2020 году был внесен законопроект № 1024643-7 ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации»[9] в котором не только не предусматривалось публикации особых мнений, но и содержался запрет: «Судья Конституционного Суда Российской Федерации не вправе обнародовать особое мнение или мнение в какой-либо форме или публично на него ссылаться». Этот законопроект, к сожалению, был поддержан и стал законом.

Соответственно, в настоящее время, мы можем приводить суждения в надежде, что все же когда-нибудь законодатель вернется к данному вопросу и поменяет точку зрения.

Если мы обратим внимание на деятельность других авторитетных судов, то заметим, что на самом деле, публикация особых мнений является их обычной практикой. Чем старше и авторитетнее суд, тем он устойчивее к неожиданностям, которые могут принести плохие и неудачные особые мнения, тем выше у него иммунитет по отношению к таким мнениям[10].

В частности, ЕСПЧ, публикует все особые мнения одновременно с постановлением. Безусловно, сама Европейская Конвенция о защите основных свобод и прав человека никаким образом не регулирует вопроса особых мнений и не существует прецедентных толкований ЕСПЧ обязывающих это делать.

Однако его опыт деятельности и его оценка судебных актов, содержащих особое мнение, равно как и способы реагирования на использование особых мнений для неисполнения постановлений ЕСПЧ, могут быть полезными.

Как отмечает судья ЕСПЧ, Д.И. Дедов «В случаях, когда особые мнения не допускаются, приводятся две, на мой взгляд, самые важные причины: поддержать авторитет принимаемого решения и защитить независимость судей, если их мнение не понравится представителям власти, которые могут повлиять на их переназначение или отставку. В таких случаях суд не раскрывает, какое количество голосов набрало большинство, поскольку многие считают слабым решение, в котором голоса делятся почти поровну или меньшинство набирает солидную поддержку. В ЕСПЧ есть общее понимание необходимости особых мнений, поскольку рассматриваемые Судом вопросы касаются общечеловеческих ценностей — что может быть важнее! Некоторые судьи готовы пожертвовать своим положением ради защиты фундаментальных прав и свобод и идут против решения, даже если большинство не находит нарушения против государства[11].

Как не удивительно именно в практике ЕСПЧ можно найти ответ на вопрос: «Действительно ли авторитет Постановления Конституционного Суда подрывается особыми мнениями»?

Существует немало случаев, когда авторитет суда подкреплялся наличием особых мнений. Так например, в Постановлении ЕСПЧ от 12.06.2014 по делу "Фернандес Мартинес (Fernandez Martinez) против Испании" (жалоба N 56030/07) было отражено: «Тот факт, что Конституционный суд провел тщательный анализ, тем более очевиден, что к его решению приложены два несовпадающих особых мнения, что свидетельствует о том, что суд рассмотрел вопрос с различных точек зрения….».

Как отмечают наши российские коллеги: высказывание особого мнения парадоксальным образом легитимирует мнение большинства, нашедшего отражение в итоговом судебном акте, "поскольку подталкивает к выводу о том, что альтернативные аргументы хотя бы были рассмотрены..."[12].

Надо отметить, что Конституционный Суд РФ никогда не сталкивался с неисполнением его постановлений, когда суды общей юрисдикции, ни арбитражные суда не исполняли Постановления Конституционного Суда РФ ссылаясь на наличие особых мнений. Можно было часто наблюдать неисполнение Постановлений Конституционного Суда РФ ссылками, что постановлением положение закона не было признано неконституционным, а лишь было истолковано Конституционным Судом[13] и др.

ЕСПЧ же сталкивался с проблемой избирательного исполнения и учета его постановлений. Так «Польский Конституционный Трибунал обратился к нескольким решениям Европейского Суда, однако использовал их, как представляется, прагматично и несколько односторонне. Там, где позиция Европейского Суда состоит в том, что политики должны быть более терпимы к критике («Пакдемирли против Турции» и «Обершлик против Австрии»), Трибунал отметил, что «имелись особые мнения» по этим решениям или что они не вполне соотносятся с конкретными обстоятельствами рассматриваемого дела (создавая впечатление, что конвенционные стандарты не столь однозначны), в то время как решения, оправдывающие ограничения на свободу выражения мнения («Яновский против Польши» и «Таммер против Эстонии»), были приняты как данность, без всяких оговорок. В тоже время по ним имелись особые мнения судей Бонелло, Братцы, Касадеваля и Розакиса («Яновский против Польши»)»[14].

Конституционный Суд Италии вообще предложил в качестве оценки обязательности постановлений ЕСПЧ концепцию так называемого «консолидированного права», где в качестве одного из критерия было указано на "существование особых мнений, особенно если они подкреплены убедительными доводами".

ЕСПЧ в Постановлении Большой палаты ЕСПЧ в деле   "Компания G.I.E.M. С.Р.Л. и другие против Италии» (Жалоба N 1828/06 и две другие) от 28 июня 2018 года) опроверг данную концепцию, разъяснив, что все его постановления имеют одинаковую юридическую силу. Отметив, их обязательный характер и авторитетность толкования не могут зависеть от того, каким составом они были вынесены.

Эта концепция более подробно была рассмотрена в особом мнении судьи ЕСПЧ Пауло Пинто де Альбукерке  отмечено, что «С одной стороны, "убедительность" доводов представляется слишком субъективным фактором, чтобы считать ее серьезным указанием на обязательный характер решения или, как в данном случае, на необязательный характер противоположных мнений. С другой стороны, что еще важнее, особые мнения никоим образом не подрывают юридической силы постановлений, к которым они приложены. Более того, вывод о том, что особые мнения каким-либо образом снижают юридическую силу постановлений, приведет к наделению отдельных судей полномочиями, которых с точки зрения логики у них не может либо не должно быть в таком коллегиальном органе, как Европейский Суд»[15].

Безусловно, это в полной мере можно спроецировать и на особые мнения судей Конституционного Суда РФ. Надо отметить, что данное особое мнение является само по себе доказательством того, что особые мнения нужны. Для того, чтобы была сформирована правовая позиция текст постановления может быть лаконичен, а особое мнение, которое может быть совпадающим, может раскрывать гораздо шире правовую проблему и обоснование принятого судебного акта, делая его еще убедительнее.

Не можем не согласиться в В.В. Лазаревым, который отмечал о «целесообразности опубликования по определенным, наиболее значимым делам всех материалов, дающих целостное восприятие различных подходов к решению существенного правового вопроса. И решение Суда, и речи сторон, и особое мнение по отдельности страдают определенной неполнотой и, как следствие, односторонностью»[16].

Безусловно, для того, чтобы иметь полное представление о судебном процессе недостаточно прочитать судебный акт[17]. Не можем не согласиться с Г.А. Гаджиевым, писавшем, что «Особое мнение способствует повышению уровня правосознания общества, оно гарантирует справедливое открытое разбирательство дела, способствует общественным дебатам о праве, диалогу между судами разных инстанций, выступающему основным содержанием судебной демократии, привлекает внимание ученых и законодателей к назревшим проблемам права. Особое мнение судьи - это не жалоба проигравшего, а аргумент возможного победителя в сложном диспуте о развитии права»[18].

Полагаем, что публикация особых мнений должна осуществляться и надеемся, что законодатель еще вернется к этому вопросу.

 

 

 

Султанов Айдар Рустэмович, начальник юридического управления ПАО «Нижнекамскнефтехим», член Ассоциации по улучшению жизни и образования

 

ã 2021 Султанов Айдар Рустэмович

 

Султанов А.Р. Нужно ли публиковать особые мнения? // Правотворчество в XXI веке: эволюция доктрины и практики (к 90-летию со дня рождения А.С. Пиголкина): сборник научных статей / Т.Я. Хабриева, В.В. Лазарев, В.Р. Авхадеев и др.; отв. ред. В.В. Лазарев. — Москва: ИЗиСП; Норма; ИНФРА-М, 2022. С. 266- 271.