Полагаем, что значение данного комментируемого Определения выходит далеко за рамки рассмотренного спора, поскольку содержит в себе важные правовые позиции в сфере конкурентных правоотношений и пределов компетенции антимонопольных органов.

Суть дела, на наш взгляд, достаточно проста - ПАО "Ростелеком" (далее - "Ростелеком") хотело получить право безвозмездного доступа к общему имуществу многоквартирного дома.

Ростелеком, не добившись этого от управляющей компании, которая такое право предоставило другим операторам на основании возмездного договора, перевела этот гражданско-правовой спор в публично-правовой, обратившись в Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - антимонопольный орган, Управление) с жалобой на действия общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания N 2 жилищно-коммунального хозяйства" (далее - управляющая компания).

В связи с поступлением жалобы антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, к участию в деле привлечено акционерное общество "АС-Инвест" (далее - "АС-Инвест"), являющееся учредителем и единственным участником управляющей компании.

Решением антимонопольного органа от 27.04.2016 в действиях управляющей компании установлено нарушение требований ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в препятствовании доступу оператора ПАО "Ростелеком" к оборудованию, размещенному на общем имуществе собственников помещений в многоквартирных домах, находящихся под управлением данной компании.

Управление также выдало предписание в срок до 10.06.2016 прекратить указанное нарушение.

Кроме того, на основании решения от 27.04.2016 в отношении управляющей компании возбуждено дело N 399-11778-16/6 об административном правонарушении и по результатам административного расследования вынесено постановление от 12.10.2016 о привлечении управляющей компании к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ.

Не согласившись с решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, управляющая компания обратилась в арбитражный суд с заявлением, в котором просила признать данные ненормативные акты недействительными, а также обязать антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем размещения в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу http://samara.fas.gov.ru информации о признании арбитражным судом решения и предписания антимонопольного органа от 27.04.2016 по делу N 25-11778-15/6 недействительными; о прекращении производства по делу N 39911778-16/6 об административном правонарушении, возбужденного в отношении управляющей компании по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 17.01.2017 заявленные обществом требования удовлетворены в полном объеме. Суд признал недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области о нарушении антимонопольного законодательства от 27.04.2016 N 3514/6 и предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 27.04.2016 N 3515/6, признал незаконным и отменил постановление от 12.10.2016 о назначении административного наказания по делу N 399-11778-16/6 об административном правонарушении, о привлечении управляющей компании к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ. Обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области по вступлении настоящего решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Управляющая компания N 2 жилищно-коммунального хозяйства".

Суд первой инстанции на основании правовой позиции, изложенной в Определении ВС РФ от 22.11.2016 N 305-КГ16-3100, сделал вывод, что "антимонопольный орган ошибочно признал ООО "Управляющая компания N 2 жилищно-коммунального хозяйства" в рассматриваемых правоотношениях в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта в смысле, придаваемом этому понятию положениями п. 5 ст. 4, ст. 5 и ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Соответственно, отказ в допуске к общему имуществу многоквартирного дома при отсутствии договора или соответствующего решения общего собрания собственников о предоставлении имущества без заключения договора соответствовал действующему законодательству и не ущемлял права ПАО "Ростелеком".

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2017 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

В частности, апелляция указала на ошибочность ссылки суда первой инстанции на Определения ВС РФ от 04.07.2016 N 304-КГ16-1613 и от 22.11.2016 N 305-КГ16-3100.

Апелляция это аргументировала следующим образом. Исходя из содержания Определения ВС РФ от 04.07.2016 N 304-КГ16-1613 поводом для обращения заявителя ТСЖ "Кропоткина 108" в арбитражный суд явилось решение антимонопольного органа о нарушении товариществом положений ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Согласно материалам дела нарушение выразилось в отказе оператору связи ПАО "МТС" в доступе на технические этажи здания. Судом в Определении от 04.07.2016 сделан вывод о том, что товарищество собственников жилья в рассматриваемых правоотношениях не может являться самостоятельным хозяйствующим субъектом в смысле, придаваемом этому понятию положениями п. 5 ст. 4, ст. 5 и ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, в рамках рассмотрения дела N А45-646/2015 разрешен спор, возникший между ТСЖ как организацией, осуществляющей управление многоквартирными домами в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 161 ЖК РФ, и антимонопольным органом.

Вместе с тем Определение ВС РФ не содержит выводов о возможности совершения таких действий управляющей организацией, являющейся субъектом, наделенным действующим законодательством иным объемом прав и обязанностей по отношению к собственникам помещений многоквартирных домов, выбравших такой способ управления.

Управляющая организация как коммерческая организация, согласно ч. 1 ст. 50 ГК РФ имеющая основной целью деятельности извлечение прибыли, является самостоятельным хозяйствующим субъектом.

Следовательно, применение судом первой инстанции в рамках рассматриваемого дела к действиям управляющей компании выводов ВС РФ, касающихся правового статуса ТСЖ и квалификации в его действиях нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, является необоснованным.

Суд первой инстанции указывает, что управляющая компания действовала не как самостоятельный хозяйствующий субъект, а как лицо, представляющее интересы и выражающее волеизъявление собственников имущества многоквартирных домов относительно размещения оборудования третьего лица.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции не учтено, что данные положения ЖК РФ касаются исключительно правового статуса ТСЖ (обязанности товарищества собственников жилья (ст. 138 ЖК РФ), органы управления товарищества собственников жилья (ст. 144 ЖК РФ).

Как следует из содержания Определения ВС РФ от 22.11.2016 по делу N А40-18305/2015, управляющая организация в своей деятельности по управлению многоквартирными домами, выступая в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта в отношениях с третьими лицами, тем не менее ограничена законом в пределах реализации прав по пользованию и распоряжению имуществом многоквартирного дома и не вправе самостоятельно принимать решение о возможности доступа, в том числе и организаций связи, к общему имуществу многоквартирного дома.

При этом в Определении указано, что в рассматриваемой ситуации собственниками общего имущества не принималось решение о размещении оборудования оператора связи в местах общего пользования здания. Суд указал, что управляющая организация, отказывая сотрудникам оператора связи в допуске в технические помещения, действовала не как самостоятельный хозяйствующий субъект, а как лицо, представляющее интересы и выражающее волеизъявление собственников имущества многоквартирного дома относительно размещения оборудования третьего лица.

Согласно рассматриваемому спору суд указывает, что отказ управляющей организации в допуске к общему имуществу многоквартирного дома при отсутствии договора или соответствующего решения общего собрания собственников о предоставлении имущества без заключения договора соответствует действующему законодательству и не ущемляет прав оператора связи.

Указанные выводы ВС РФ не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку касаются фактических обстоятельств, отличных от обстоятельств, рассматриваемых в рамках настоящего дела.

Апелляция сочла, что другими фактическими обстоятельствами, позволяющими разрешить вопрос иначе в отличие от подхода ВС РФ, являются реальные негативные последствия для оператора связи в виде расторжения действующих договоров на оказание услуг связи и сокращения числа уже имеющихся абонентов, а также отказа потенциальных абонентов от заключения с данным оператором связи соответствующих договоров вследствие отсутствия возможности получения допуска к оборудованию связи.

Арбитражный суд Поволжского округа Постановлением от 15.08.2017 оставил Постановление суда апелляционной инстанции без изменения, указав, в частности, что ссылка управляющей компании на то, что для безвозмездного занятия и использования общего имущества многоквартирного дома должно быть получено согласие всех собственником, а общее собрание собственников не выносило решение о заключении договора с ПАО "Ростелеком", в данном случае не влияет на неправомерность действий заявителя, поскольку из условий договоров, заключенных управляющей компанией с операторами связи, в том числе и с ПАО "Ростелеком", следует, что цена за оказание услуг устанавливается в рамках осуществления обществом предпринимательской деятельности исключительно в собственных интересах, направленных на получение прибыли, а не в целях исполнения решения собственников помещений многоквартирных домов, которым принадлежит общее имущество, на котором размещено оборудование связи.

На этом основании первая кассация сделала вывод, что управляющая компания при отказе в доступе ПАО "Ростелеком" к общему имуществу, на котором размещено оборудование связи, действовала как самостоятельный хозяйствующий субъект в целях получения прибыли и экономической выгоды, и отказала в удовлетворении кассационной жалобы.

Дело дошло до ВС РФ, и Определением ВС РФ от 23.01.2018 N 306-КГ17-17056 жалоба была передана в Судебную коллегию ВС РФ.

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ не согласилась с судами апелляционной и кассационной инстанций и отменила их судебные акты, оставив в силе решение Арбитражного суда Самарской области от 17.01.2017 по данному делу.

Среди мотивов второй кассации было, в частности, указано, что при рассмотрении данного спора не было учтено, что полномочия антимонопольного органа при применении ст. 10 Закона о защите конкуренции состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского, жилищного и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке.

Соответственно, ссылки на нарушение и (или) несоответствие действий управляющей компании положениям ЖК РФ, Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда не могли быть положены в основание для установления нарушения антимонопольного законодательства.

Для квалификации действий управляющей компании по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции должны быть установлены иные обстоятельства: наличие статуса хозяйствующего субъекта у данного лица, обладание этим лицом доминирующим положением на рынке, факт злоупотребления доминирующим положением.

Такая совокупность обстоятельств по настоящему делу антимонопольным органом не доказана и судами не установлена. Управляющая организация ограничена в пределах реализации своих прав по пользованию и распоряжению общим имуществом многоквартирного дома. Она не вправе самостоятельно принимать решение о возможности доступа, в том числе организаций связи, к общему имуществу, и, следовательно, в отношениях по предоставлению в пользование технических, а также иных общих помещений многоквартирного дома управляющая организация не может быть признана самостоятельным хозяйствующим субъектом.

Судебная коллегия ВС РФ особо подчеркнула, что вышеуказанная правовая позиция неоднократно высказывалась Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ в Определениях от 11.09.2017 N 305-АД17-6347, от 22.11.2016 N 305-КГ16-3100, от 04.07.2016 N 304-КГ16-1613. В целях обеспечения единообразия судебной практики она закреплена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017, но в нарушение ч. 4 ст. 170 АПК РФ не учтена арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций, что свидетельствует о существенном нарушении норм процессуального права.

По всей видимости, причиной такой ремарки явилась позиция апелляционной инстанции, пытавшейся обосновать неприменение позиции ВС РФ.

Не можем не отметить, что толкование, данное ВС РФ ч. 4 ст. 170 АПК РФ в данном деле, предполагает обязанность нижестоящих судов учитывать правовые позиции ВС РФ и их игнорирование рассматривается как процессуальное нарушение.

Это, на наш взгляд, свидетельствует о возрождении идеи ВАС РФ о квазипрецедентном значении правовых позиций суда высшей инстанции.

В настоящее время в ч. 4 ст. 170 АПК РФ нет обязанности судов делать ссылки на определения Судебной коллегии ВС РФ, даже на те, которые закреплены в Обзоре судебной практики, утвержденном Президиумом ВС РФ. В ней лишь закреплено право судов использовать ссылки для мотивировки судебных актов: "В мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, а также на постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации".

Нужно отметить, что Постановлением КС РФ от 17.10.2017 N 24-П "По делу о проверке конституционности пункта 5 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Д.А. Абрамова, В.А. Ветлугаева и других" была остановлена попытка судов использовать определения Судебных коллегий ВС РФ в качестве новых обстоятельств для пересмотра судебных актов.

Конституционный Суд РФ счел, что акты, вынесенные Судебными коллегиями ВС РФ, не обладают обратной силой и не способны быть основанием для пересмотра вступивших в законную силу судебных решений независимо от их включения в обзоры судебной практики, утверждаемые Президиумом ВС РФ.

Однако же это не означает, что обеспечение единства судебной практики не является функцией кассационной инстанции ВС РФ, наоборот, по мнению КС РФ, "...конституционно значимые функции Верховного Суда Российской Федерации осуществляются им в том числе в целях поддержания единообразия в толковании и применении норм права судами; это является одним из элементов основанного на предписаниях статей 15 (часть 1), 17, 18, 19 и 120 Конституции Российской Федерации механизма обеспечения единства и непротиворечивости российской правовой системы; их реализация гарантируется, среди прочего, закрепленной законом возможностью проверки судебных постановлений Верховным Судом Российской Федерации в кассационном порядке и в порядке надзора, а также наличием специальной, присущей только Верховному Суду Российской Федерации компетенции по даче разъяснений по вопросам судебной практики. Формирование единства правоприменительной практики судов Российской Федерации, подразумевающее устранение противоречий в применении судами норм права при рассмотрении дел со схожими фактическими обстоятельствами, относится к компетенции Верховного Суда Российской Федерации" <1>.

--------------------------------

<1> Определение КС РФ от 12.04.2018 N 865-О "По запросу Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации о проверке конституционности положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также Федеральных законов "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", "О третейских судах в Российской Федерации" и "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации".

 

Таким образом, поскольку устранение противоречий в судебной практике и обеспечение единства судебной практики относится к компетенции в том числе Судебной коллегии ВС РФ, то расширительное толкование ч. 4 ст. 170 АПК РФ можно рассматривать как попытку ВС РФ найти инструмент для реализации своей функции.

Соответственно, реализуя данную функцию, суд, формирующий судебную практику, должен быть, прежде всего, убедителен, поскольку надлежащим образом мотивированное постановление с большей вероятностью окажет влияние на единство судебной практики.

Нужно отметить, что ВС РФ в данном Определении не просто не согласился с неприменением его правовых позиций, но и тщательно мотивировал, в чем заключалась ошибка нижестоящих судов.

Так, ВС РФ обратил внимание на то, что судами было установлено, что после прекращения действия ранее заключенных с обществом "Ростелеком" договоров собственники помещений многоквартирных домов, находящихся под управлением заявителя, не принимали решений о предоставлении технических и иных помещений для установки оборудования связи. В связи с этим вывод суда первой инстанции о невозможности применения ст. 10 Закона о защите конкуренции к управляющей компании является правомерным.

В то же время ВС РФ разъяснил, что управляющая компания могла быть признана хозяйствующим субъектом в связи с отношениями, которые имели место в рамках ранее заключенных с обществом "Ростелеком" возмездных договоров.

Исходя из разъяснений, данных в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в этом случае действия управляющей компании как хозяйствующего субъекта могли быть признаны злоупотреблением доминирующим положением при условии, что они совершены с превышением допустимых пределов осуществления гражданских прав либо привели к наложению на контрагентов неразумных ограничений, установлению необоснованных условий реализации контрагентами своих прав.

Но в данном случае оператор связи самостоятельно отказался от дальнейшего исполнения (возобновления) договора с управляющей компанией, настаивая на безвозмездном пользовании техническими и иными общими помещениями многоквартирных домов, что исключает возможность применения ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Верховный Суд РФ отметил, что наличие у ряда жителей дома интереса в доступе в сеть Интернет и заключение частью жителей договоров на предоставление таких услуг с обществом "Ростелеком" не означает, что оператор связи вправе по своему усмотрению размещать оборудование в технических и иных помещениях дома при отсутствии согласия большинства собственников помещений в многоквартирном доме, данного в с соответствии с ч. 4 ст. 36 ЖК РФ по результатам голосования на общем собрании, и без внесения соразмерной платы, взимаемой в интересах всех собственников, как это предусмотрено п. 3 ст. 6 Федерального закона "О связи". Соответственно, вывод судов о том, что договор об оказании услуг связи, заключаемый с абонентом, является достаточным основанием для размещения оператором связи своего оборудования, является неправильным.

Судебная коллегия ВС РФ также отметила, что из материалов дела не видно, что общество "Ростелеком" было поставлено в худшее положение по сравнению с конкурирующими хозяйствующими субъектами, наоборот, иные операторы связи использовали технические помещения для установки своего оборудования на возмездной основе.

Иными словами, ВС РФ обратил внимание на то, на что, по нашему мнению, должны были обратить внимание нижестоящие суды, что Ростелеком под видом борьбы за справедливую конкуренцию пытался получить конкурентные преимущества через использование государственного органа, т.е. злоупотреблял правом, и антимонопольный орган поддержал это злоупотребление. Пожалуй, это суть данного спора.

Надо отметить, что в тексте Определения о передаче для рассмотрения дела в кассационную инстанцию было обозначено больше интересных доводов, но мы не можем не согласиться с тем, что, хотя было много доводов для кассирования судебных актов, главное в данном деле - это вывод о том, что "антимонопольный орган вмешался в гражданско-правовой спор между оператором связи и управляющей компанией, выйдя за пределы установленных законом полномочий".

Если вышестоящий суд хочет, чтобы его правовые позиции принимались и понимались нижестоящими судами, то ключ к этому - прежде всего повышение мотивированности выносимых судебных актов, которые должны быть понятными и убедительными без дополнительного исследования материалов дел <1>.

--------------------------------

<1> См.: Султанов А.Р. Подсудность рассмотрения заявлений о пересмотре по вновь открывшимся и новым обстоятельствам и практика ВАС РФ // Вестник гражданского процесса. 2013. N 2. С. 145 - 163.

 

Полагаем, что то, каким образом было мотивировано данное Определение, гарантирует выполнение задачи формирования единообразия в данном вопросе.

 

 

Султанов Айдар Рустэмович, начальник юридического управления ПАО «Нижнекамскнефтехим», член Ассоциации по улучшению жизни и образования

 

ã 2018 Султанов Айдар Рустэмович

 

Опубликовано в: Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики) / Г.Г. Астахов, О.А. Беляева, Е.Ю. Борзило и др.; отв. ред. В.Ф. Яковлев. М.: ИЗиСП, КОНТРАКТ, 2019. Вып. 25. 240 с.