Калиновский К.Б. Обеспечение прав подозреваемого, обвиняемого при избрании и применении меры пресечения в виде заключения под стражу: проблемы совершенствования уголовно-процессуального закона и практики его применения // Применение меры пресечения в виде заключения под стражу: соблюдение прав и свобод человека и гражданина. Сборник статей по материалам круглого стола: 02 ноября 2016 г. / Северо-Западный филиал ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия» / Сост. К.Б.Калиновский, Л.А.Зашляпин. Под общей редакцией А.В.Шишлова. —  СПб: ИД «Петрополис», 2017. С. 36-57.

 

Калиновский К.Б.*

Kalinovsky K.B.

Обеспечение прав подозреваемого, обвиняемого при избрании и применении меры пресечения в виде заключения под стражу: проблемы совершенствования уголовно-процессуального закона и практики его применения

Providing the rights of the suspect and accused during the electing and application of a measure of restraint in the form of pre-trial detention into custody: problems of enhancement of the criminal procedure law and practice of its application

В статье предлагается расширить перечень мер пресечения; допустить возможность применения краткосрочного ареста отсутствующего в судебном заседании подозреваемого, обвиняемого; сделать обязательным для следователя и суда позицию прокурора об освобождении из-под стражи. На основе правовых позиций Конституционного Суда РФ формулируются рекомендации для практики применения меры пресечения в виде заключения под стражу./description>

It is offered to expand the list of measures of restraint; to allow a possibility of application of short-term arrest of the suspect who is absent in judicial session; to strengthen a role of the prosecutor on release of the suspect from custody. On the basis of legal line items of the Constitutional Court of the Russian Federation recommendations for practice of application of a measure of restraint in the form of preventive detention into custody are formulated.

Ключевые слова: меры пресечения, заключение под стражу, срок содержания под стражей, обжалование решений о содержании под стражей, освобождение из-под стражи, допуск адвоката в следственный изолятор

Keywords: preventive measures, measures of restraint, detention, term of detention, appeal of decisions on detention, release from custody, the admission of the lawyer to the pre-trial detention center.

 

Вопросы совершенствования правового регулирования

Обеспечение прав подозреваемых, обвиняемых при избрании и применении в отношении них меры пресечения в виде заключения под стражу сталкивается с трудностями, вызванными, прежде всего, фундаментальными проблемами всего российского уголовного судопроизводства: чрезмерной длительностью производства по делу, его излишней бюрократизации, формализмом, гипертрофированной ролью предварительного расследования перед судебным разбирательством, плохими условиями содержания под стражей и другими. На этом негативном фоне особенно важно, как представляется, устранить три законодательных дефекта в регулировании мер пресечения.

Первый состоит в том, что российское уголовно-процессуальное законодательство испытывает дефицит видов мер пресечения, которые могли бы стать реальной альтернативой заключению под стражу.

Существующий набор из семи мер пресечения делится на две группы: физически-принудительные (заключение под стражу и домашний арест) и писхолого-принудительные (все остальные меры пресечения). Первые связаны с изоляцией от общества, т.е. физически ограничивают право на свободу и личную неприкосновенность, гарантированное ст. 22 Конституции РФ, и потому они применяются только судом в состязательной процедуре и на конкретный, специально установленный срок; вторые – ограничивают свободу передвижения обвиняемого (ст. 27 Конституции РФ) психическим воздействием без изоляции его от общества, применяются в пределах сроков предварительного расследования и судебного разбирательства, не только по решению суда, но при обязательном согласии заинтересованных лиц. Именно эта добровольность применения психолого-принудительных мер мешает им стать реальной альтернативой содержанию под стражу. Действительно, даже наиболее часто используемая на практике подписка о невыезде и надлежащем поведении (ст. 102 УПК РФ) применяется только с согласия самого обвиняемого, подозреваемого, т.е. он может отказаться дать соответствующее письменное обязательство, без которого данная мера пресечения не может считаться примененной и влекущей правовые последствия для обвиняемого[1]. А что же делать, если обвиняемый не дает подписку, а заключение под стражу или домашний арест применить невозможно? Остается лишь обязательство о явке, которое не является мерой пресечения и неспособно обеспечить цели данного института.

В связи с этим назрела необходимость расширить систему мер пресечения, включив нее новую разновидность, в равной мере сочетающую физическое и психиологическое принуждение.

По этой причине заслуживает поддержки Проект Федерального закона № 900722-6 «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (в части избрания и применения мер пресечения в виде залога, запрета определенных действий и домашнего ареста)», внесенный депутатами Государственной Думы ФС РФ И.Е.Костуновым, Л.К.Шойгу, Н.Д.Ковалевым, Т.Н.Москальковой. Данный законопроект, рассмотренный Советом Государственной Думы Федерального Собрания РФ – Протокол № 267, п. 53. 19.11.2015 г. – и включенный в проект примерной программы законопроектной работы Государственной Думы в период весенней сессии 2016 года, так и лежит без движения.

Проектом предлагается ввести новую меру пресечения – запрет определенных действий (по перемещению и общению, но не связанный с изоляцией в жилище). Ее аналог был известен отечественному процессу как полицейский надзор. Данная мера применялась бы без согласия поднадзорного и возлагала бы на него ряд запретов, соответствуя наказанию в виде ограничения свободы (ст. 53 Уголовного кодекса РФ). Преследуя создание более гибкой системы мер пресечения, можно было бы возродить и «отобрание вида на жительство» (пункт 1 статьи 416 Устава УУС 1864 г.). Ныне это равнялось бы изъятию заграничного паспорта гражданина РФ, или паспорта для иностранного гражданина.

Второй дефект правового регулирования связан с запрограммированным в законе нарушением требований статьи 22 (часть 2) Конституции РФ, согласно которой до судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов. Проблема состоит в том, что части 4-5 ст. 108 УПК РФ по общему правилу запрещают заочный арест подозреваемого (обвиняемого), предусматривая лишь одно исключение – объявление его в международный розыск. Привод же без предварительного вызова, известный прежнему процессуальному закону, действующим законом не предусмотрен.

Как же обеспечить 48 часовой срок при задержании подозреваемого капитаном судна или начальником зимовки (ч. 3 ст. 40 УПК РФ)? Ну не вводить же в штат каждого судна и зимовки судью. Менее очевидны, но вполне реальны трудности обеспечения указанного конституционного требования в условиях большой удаленности суда от места задержания, при нехватке организационных ресурсов. Не секрет, что в практике эта проблема решается путем отказа в правильном оформлении содержания под стражей или путем повторного задержания.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 27.10.2015 г. № 2587-О[2] указал, что требование ст. 22, ч. 2 Конституции РФ имеет императивный характер и обеспечивается нормами УПК Российской Федерации, которые – по смыслу данного Определения – допускают заочный арест подозреваемого, обвиняемого при нахождении его на стационарной судебно-психиатрической экспертизе или наличии иных документально подтвержденных обстоятельств, исключающих возможность доставления обвиняемого в суд (ч. 13 ст. 109), а также допускают возможность продления судом срока задержания на срок не более 72 часов (п. 3 ч. 7 ст. 108).

Действительно, расширительное толкование ч. 13 ст. 109,  прямо не распространяющейся на процедуру избрания меры пресечения, и п. 3 ч. 7 ст. 108, прямо не предусматривающего продления срока задержания для обеспечение явки подозреваемого, не противоречит требованию ч. 2 ст. 22 Конституции РФ. В то же время данное требование будет явно нарушено повторным задержанием без судебного решения ранее уже освобожденного в связи с истечением срока задержанного.

В связи с этим можно предложить смягчить в уголовно-процессуальном законодательстве «запрет заочного ареста» (такой запрет является важной гарантией, но эта гарантия не предусмотрена в Конституции как обязательная и ее реальное правоприменение влечет больше вреда, чем пользы). В частности было бы целесообразно ввести процедуру заочного краткосрочного ареста (например, до 10 суток при объективной невозможности доставить задержанное лицо в суд).

Третья проблема, которую надо решить законодателю, это  усилить прокурорский надзор и роль прокурора как руководителя уголовного преследования при избрании меры пресечения и продлении срока ее применения. По действующему правому регулированию участие прокурора в судебном заседании при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (а также при продлении ее срока) является обязательным, в отличие от следователя, руководителя следственного органа, дознавателя, участие которых в заседании рассматривается как их право, которым они могут и не воспользоваться, (часть четвертая статьи 108 УПК РФ) и которые не наделены правом подавать апелляционные жалобы на решение суда. Однако позиция прокурора о необоснованности, незаконности заявленного следователем, дознавателем ходатайства не является обязательной ни для органа расследования, ни для суда. Такое положение дел не согласуется ни с ролью прокурора как органа надзора за предварительным следствием (отсутствие эффективных средств прокурорского реагирования), ни с его ролью как руководителя уголовного преследования.

Не смотря на то, что эта проблема связана с общей дисбалансировкой процессуального положения прокурора и следователя, можно предложить точечное ее решение применительно к мере пресечения. Отказ прокурора в поддержании указанного ходатайства следует признать обязательным для суда, подобно тому, как этот вопрос решен законодателем применительно к отказу прокурора от обвинения в части седьмой статьи 246 УПК РФ. Такое регулирование повлечет изменение стереотипов работы следственных органов, которые будут вынуждены заранее на организационном уровне согласовывать свои ходатайства с прокурором и при не достижении согласия – не подавать ходатайства. Следовательно, количество необоснованных ходатайств сократится.

Вопросы совершенствования практики применения меры пресечения в виде заключения под стражу

Из всех многочисленных вопросов совершенствования практики применения меры пресечения в виде заключения под стражу обратим внимание на те их них, которые вытекают из решений Конституционного Суда Российской Федерации. Этим судом вынесено более 30 постановлений и 500 определений, в которых в той или иной степени упоминалась указанная мера пресечения. Среди этих решений особый интерес представляют те, которые вызывают трудности в правоприменении и еще не реализованы законодателем, а также малоизвестные для правоприменителя решения.

Сроки содержания под стражей

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2015 г. № 23-П по делу о проверке конституционности положений частей третьей - седьмой статьи 109 и части третьей статьи 237 УПК РФ в связи с жалобой гражданина С.В.Махина содержатся правовые позиции о продлении срока содержания под стражей при возвращении уголовного дела прокурору. Эти позиции рассчитаны на их применение прежде всего судами общей юрисдикции, а не на внесение изменений в законодательство. Сложность рассмотренной в этом постановлении проблемы подчеркивается наличием к нему трех особых мнений судей Конституционного Суда РФ.

Уголовное дело по обвинению С.В.Махина было возвращено судом прокурору, притом, что общий срок содержания его под стражей с учетом времени ознакомления с материалами уголовного дела превысил 21 месяц. При устранении недостатков расследования срок содержания под стражей заявителя неоднократно продлевался и в общей сложности превысил 43 месяца. Доводы защиты о нарушении части шестой статьи 109 УПК РФ, предписывающей немедленное освобождение обвиняемого по истечении предельного (18 месяцев) срока его содержания под стражей были отвергнуты.

Конституционный Суд РФ признал положения частей третьей - седьмой статьи 109 УПК РФ в их взаимосвязи с частью третьей статьи 237 данного Кодекса не противоречащими Конституции РФ в той мере, в какой они предполагают, что при возвращении уголовного дела прокурору продление срока содержания обвиняемого под стражей, превышающего предусмотренный для стадии предварительного расследования предельный срок содержания под стражей, допускается лишь при сохранении оснований и условий применения данной меры пресечения, для обеспечения исполнения приговора и на устанавливаемый судом разумный срок, определяемый с учетом существа обстоятельств, препятствующих рассмотрению уголовного дела судом, и времени, необходимого для их устранения и обеспечения права обвиняемого на ознакомление с материалами уголовного дела, а также не исключают возможность применения предусмотренных законом средств компенсаторного характера в случае несоразмерно длительного содержания под стражей при обстоятельствах, связанных с необходимостью устранения препятствий рассмотрения уголовного дела судом.

Реализация данного постановления судами общей юрисдикции требует особого внимания к трем аспектам:

1) возвращая уголовное дело прокурору, суд обязан установить разумный срок, который достаточен для производства следственных и иных процессуальных действий, необходимых для устранения препятствий к судебному рассмотрению дела, и разрешить вопрос о мере пресечения (абз. 2 пункта 4 мотивировочной части);

2) суд может продлить на разумный срок время содержания обвиняемого под стражей за рамками предельного 18-ти месячного срока прежде всего в целях его ознакомления с новыми для него, не фигурировавшими ранее в деле материалами, которые получены в ходе устранения выявленных нарушений, а по ходатайству обвиняемого или его защитника – и с иными материалами данного дела, и при обязательном наличии оснований и условий для применения этой меры пресечения. То есть возвращая дело прокурору суд одновременно определяет два срока: первый для устранения недостатков расследования и второй – содержания под стражей;

3) в случае назначения наказания, несопоставимого с ограничениями, связанными с данной мерой пресечения, в том числе в части продолжительности содержания под стражей, которое претерпел обвиняемый, суд в приговоре может признать его право на возмещение вреда в порядке, установленном главой 18 УПК РФ.

При этом возникает вопрос о том, продлевается ли в таком порядке срок содержания под стражей однократно или же неоднократно?

Представляется, что это вопрос должен быть разрешен исходя из ранее выработанной правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации о том, что при отсутствии прямого указания о том в законе недопустимо многократное (повторное) продление сроков содержания обвиняемого под стражей со ссылками на одну лишь необходимость ознакомиться с материалами оконченного расследования, поскольку это противоречило бы конституционному требованию о недопустимости избыточного или не ограниченного по продолжительности содержания под стражей (Постановление от 13 июня 1996 года № 14-П, Определение от 25 декабря 1998 года № 167-О). Ограничительное толкование, принятое Конституционным Судом Российской Федерации, согласуется с требованиями статьи 5 Конвенции, которая признает заключение под стражу исключительным отступлением от права на свободу и допустимым в исчерпывающим образом перечисленных и строго определенных случаях (Постановление Европейского Суда по правам человека от 29 мая 2012 года по делу «Суслов против Российской Федерации», § 77, и др.). Иное, по меткому выражению судьи Конституционного Суда РФ С.М.Казанцева, приводило бы к тому, что обвиняемый расплачивался бы в таких случаях не за свое негативное поведение, а исключительно за недостатки предварительного следствия, т.е. за ошибки своего процессуального противника – стороны обвинения[3].

На практике вызывает сложности и вопрос об установлении срока содержания под стражей при постановлении приговора. Суд, постановляя обвинительный приговор и назначая по нему наказание в виде реального лишения свободы – по сложившейся судебной практике и буквальному смыслу п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ – избирает или оставляет без изменения ранее избранную меру пресечения в виде заключения под стражу до вступления этого приговора в законную силу. При этом продолжительность срока содержания под стражей или конкретная календарная дата, до которой действует мера пресечения, не указываются. Закон прямо не обязывает конкретизировать срок содержания под стражей и суду апелляционной инстанции, ни при назначении заседания (п. 4 ч. 1 ст. 389.11 УПК РФ), ни в своем итоговом решении (п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ). При этом по буквальному смыслу статьи 255 УПК, регламентирующей сроки содержания под стражей и порядок их продления, эта статья действует лишь до вынесения приговора.

Изменению этой практики не способствует и Пленум Верховного Суда Российской Федерации, который в пункте 57 своего Постановления от 19 декабря 2013 года № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» также подчеркивает, что при вынесении обвинительного приговора мера пресечения действует до вступления приговора в законную силу.

Однако такая практика может нарушать конституционное право на свободу и личную неприкосновенность, гарантированное ст. 22 Конституции РФ, в условиях, когда производство в суде второй инстанции затягивается. Наглядным тому примером служит ситуация, рассмотренная в Определении Конституционного Суда РФ от 15.01.2008 г. № 293-О-О. Приговором Тобольского городского суда Тюменской области от 26 февраля 2007 года М.Н.Искандаров признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 3 статьи 286 УК РФ, и ему назначено наказание в виде одного года лишения свободы, срок которого должен был закончиться 3 мая 2007 года, а суд второй инстанции рассмотрел данное дело лишь от 25 мая 2007 года.

Представляется, что по смыслу правовых позиций, сформулированных Конституционным судом РФ в Постановлении от 22.03.2005 г. № 4-П, избирая заключение под стражу или оставляя данную меру пресечения без изменения судам, осуществляющим производство по делу уже после вынесения приговора, но до его вступления в законную силу и обращения к исполнению (в том числе и судам апелляционной, кассационной и надзорной инстанций) целесообразно указывать конкретный срок содержания осужденного под стражей. Данный срок не может превышать назначенного по приговору суда наказания или же должен продлеваться. Для установления срока и его продления вполне могут быть применены положения статьи 255 УПК.

Судам следует также учитывать, что Пленум Верховного Суда РФ в пункте 29 вышеуказанного Постановления рекомендует в резолютивной части любого решения о продлении срока содержания под стражей указывать, на какой срок оно принято, а также дату окончания срока.

Еще одной действенной мерой, обеспечивающей соблюдение баланса частных и публичных интересов при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу при недостаточности сведений о наличии должных оснований и условий ее применения, особенно в ситуациях, не терпящих отлагательства, могло бы быть введение практики сокращения санкционируемых сроков содержания под стражей. Процессуальный закон определяет такие сроки верхним, а не нижним пределом. Следовательно, руководитель следственного органа, давая согласие следователю, а также суд, рассматривая соответствующее ходатайство, установив «изъян» доказательственной базы, могут санкционировать применение этой меры на сокращенный срок (10, 15 дней), указав при этом, какие сведения необходимо представить для дальнейшего продления срока.

Обжалование решений судов о мере пресечения

Суды апелляционной, кассационной и надзорной инстанций,  реализуя правовые позиции Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека, отменяют постановления нижестоящих судов, которыми продлевался срок содержания под стражей обвиняемых со ссылкой на тяжесть обвинения, но без достаточных доказательств, подтверждающих основания для сохранения этой самой строгой меры пресечения, или доказательств, подтверждающих обоснованность подозрения. При этом на протяжении ряда лет складывается такая практика, когда направляя материалы на новое рассмотрение, вышестоящие суды сами избирают эту же меру пресечения, но уже на более короткий срок – 1 месяц. Например, такие решения принимались кассационными определениями Верховного Суда РФ от 30 ноября 2005 г. № 81-о05-10310[4], от 10 декабря 2009 г. № 66-О09-219[5], от 26 февраля 2010 г. № 14-010-5[6], от 13 апреля 2011 г. № 49-011-39[7], кассационным определением Московского городского суда от 12 декабря 2012 года № 22-16665[8].

Показательным примером является апелляционное постановление Московского городского суда от 29 апреля 2015 года по делу № 10-5456[9], которым было отменено постановление Савеловского районного суда г. Москвы от 23 марта 2015 года, о продлении срок содержания под стражей обвиняемого на 2 месяца, а материалы ходатайства направлены на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе. Основанием для отмены явились отсутствие в материалах каких-либо документов, которые давали бы основание суду сделать вывод об обоснованности подозрения. При этом апелляционная инстанция вторым пунктом резолютивной части своего решения установила срок содержания под стражей обвиняемого по 13 мая 2015 года, то есть фактически продлила срок действия этой меры пресечения на 14 дней при отсутствии доказательств обоснованности подозрения.

Тем самым суд второй инстанции, констатируя отсутствие достаточных оснований для продления срока содержания под стражей в суде первой инстанции и не восполняя это отсутствие в судебном заседании, избирает меру пресечения, фактически презюмируя ее основания. Представляется, что такая практика не в полной мере согласуется с уголовно-процессуальным законом, правовыми позициям высших судов и статьями 22, 46 и 49 Конституции РФ. Основания для продления срока содержания под стражей должны не презюмироваться, а устанавливаться в судебном заседании на основе доказательств, а сомнения же в обоснованности такой меры пресечения – толковаться в пользу обвиняемого. Поэтому более правильным представляется позиция суда второй инстанции, который отменяя постановление нижестоящего суда об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении ее срока и направляя материал на новое рассмотрение, избирает более мягкую меру пресечения[10].

В тех же случаях, когда освобождение обвиняемого из под стражи, по убеждению суда, невозможно, то, на наш взгляд, следует не отменять все судебное решение, а его изменять – снижая срок содержания под стражей с нескольких месяцев до минимального предела, достаточного для решения вопроса о новом его продлении. В этом случае направление ходатайства на повторное рассмотрение не требуется, тем более, что избрание меры пресечения «задним числом» юридически невозможно[11]. Соответственно этому в рассмотренном выше примере, если бы апелляционная инстанция не направила материал на новое рассмотрение, а изменила бы судебное решение, орган расследования имел бы возможность обратится в суд первой инстанции с новым ходатайством, рассматривая которое суд первой инстанции учел бы позицию вышестоящего суда. 

Данные рекомендации не противоречат разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, данными в п. 29, 55 и 58 Постановления от 19 декабря 2013 года № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога».

В судебной практике возник вопрос о том может ли суд апелляционной инстанции при отмене постановления суда первой инстанции об отказе в избрании меры пресечения в виде заключения под стражу самостоятельно принять решение об удовлетворении ходатайства следователя и избрании такой меры пресечения? Возможно ли принятие такого решения при отсутствии соответствующего представления прокурора?

Трудности решения этого вопроса связаны с дисбалансом полномочий следственных органов и прокурора. Первые не вправе подавать апелляционные жалобы и представления, а второй – приносить ходатайство об избрании меры пресечения. Решение этой проблемы должно быть дано законодателем.

На уровне правоприменения ответ на данный вопрос зависит от единства позиции стороны обвинения. Если эти позиции в ходатайстве об избрании меры пресечения и в апелляционном представлении совпадают, то у суда апелляционной инстанции есть техническая возможность вынести решение об удовлетворении ходатайства и представления. На это ориентирует суды пункт 55 вышеуказанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ, согласно которому суд апелляционной инстанции вправе избрать более строгую меру пресечения, в избрании которой было отказано судом первой инстанции, если об этом ставится вопрос в представлении прокурора либо жалобе потерпевшего, его законного представителя и (или) представителя. Однако такое решение будет основано на расширительном истолковании (аналогии) ряда процессуальных норм, которые прямо не предусматривают полномочия суда апелляционной инстанции рассматривать обращенное к суду первой инстанции ходатайство следователя. Использование же аналогии процессуального закона против интересов обвиняемого не согласуется с презумпцией невиновности, которая, теоретически, предполагает толкование в его пользу сомнений, возникающих при уяснении смысла применяемого закона. 

Если же прокурор, потерпевший, его представители возражают против удовлетворения ходатайства следователя, не оспаривают решение суда первой инстанции, то суд апелляционной инстанции не имеет даже технической возможности рассмотреть этот вопрос.

Следует иметь в виду, что решение суда об отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты об изменении меры пресечения с заключения под стражу на меру, не связанную с лишением свободы – самостоятельному апелляционному обжалованию не подлежит. Это вытекает из определения Конституционного Суда РФ от 25 сентября 2014 г. № 2292-О.

Применительно к прежнему кассационному производству судебная практика судов общей юрисдикции, реализуя правовые позиции Конституционного Суда РФ (Постановление от 22.03.2005 г. № 4-П и Определение от 27.01.2011 г.а № 31-О-О), шла по иному пути. Суды второй инстанции принимали к рассмотрению жалобы на постановления нижестоящих судов, которыми было отказано в удовлетворении ходатайства следователя, а равно защитника об изменении меры пресечения с заключения под стражу на более мягкую[12].

Введение полноценной апелляции вместо кассации повлекло уточнение правовой позиции Конституционного Суда РФ. Поскольку отказ в удовлетворении такого ходатайства не влечет продления срока содержания под стражей, установленного судебным решением, которое подлежит самостоятельному обжалованию в вышестоящем суде, постольку законность и обоснованность постановления суда первой инстанции об отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты об изменении меры пресечения с заключения под стражу на меру, не связанную с лишением свободы, может быть проверена при принятии судом решения о продлении срока содержания под стражей, т.е. также как и ранее – до постановления приговора. Самостоятельное же апелляционное обжалование таких решений, при злоупотреблении правом со стороны заинтересованных лиц, могло бы привести к нарушению баланса частных и публичных интересов.

Освобождение из-под стражи

УПК РФ предусматривает общую гарантию от чрезмерно длительного и необоснованного ограничения права обвиняемого на свободу – продление предельного (установленного на основании закона) срока содержания под стражей не допускается, и обвиняемый подлежит немедленному освобождению (ч. 2 ст. 10, ч 4 ст. 109). Однако неторопливое стремление «установить истину», соединить дела, направить их на дополнительное расследование, возвратить прокурору зачастую приводит к тому, что установленных законом сроков не хватает. Освобождать из под стражи лицо, обвиняемое в совершении особо тяжких преступлений правоприменители не готовы. Их можно понять, предполагаемый убийца не должен на свободе угрожать потенциальным жертвам.

В частности, эта гарантия не срабатывает, когда обвиняемый в совершении особо тяжкого преступления незаконно содержится под стражей в течении нескольких дней. Примером тому является ситуация, рассмотренная Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 24 июня 2014 года № 1328-О.

Постановлением судьи Ленинского районного суда города Нижнего Тагила Свердловской области от 30 апреля 2013 года было частично удовлетворено ходатайство прокурора о продлении срока содержания под стражей заявителя – С.А.Мяличева, в отношении которого, как обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного частью первой статьи 105 УК РФ, и объявленного в федеральный, а затем и в международный розыск, 6 апреля 2012 года была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

19 февраля 2013 года С.А. Мяличев был задержан на территории Китайской Народной Республики и 27 марта 2013 года экстрадирован на территорию Российской Федерации. При этом срок содержания его под стражей ошибочно исчислялся не с момента фактического задержания, а с момента передачи задержанного Российской Федерации. То есть в этом деле прокурор, увидев, что срок содержания под стражей обвиняемого из-за неправильного его исчисления уже истек месяц назад, вместо того, чтобы немедленно освободить обвиняемого, инициировал дальнейшее продление срока содержания под стражей.

В этом Определении Конституционный Суд Российской Федерации указал, что нормы части восьмой.1 статьи 109 и части второй.1 статьи 221 УПК РФ в системном единстве с другими нормами УПК РФ допускают продление срока содержания под стражей только в конституционно значимых целях и являются дополнительной гарантией обеспечения права на свободу и личную неприкосновенность, поскольку предполагают направление в суд не произвольного, а обусловленного обстоятельствами конкретного дела ходатайства, т.е. требуют подтверждения оснований применения этой меры пресечения достаточными данными, которые устанавливаются в соответствии с уголовно-процессуальным законом и предусматривают принятие судом решения до истечения ранее назначенного срока содержания под стражей.

По смыслу данного определения, вопрос о продлении срока содержания под стражей или новом избрании данной меры пресечения решается самостоятельно от вопроса об иных последствиях неправильного исчисления срока содержания под стражей. Представляется, что в подобных случаях баланс частных и публичных интересов был бы соблюден при применении так называемой частичной реабилитации, предусмотренной ч. 3 ст. 133 УПК РФ, согласно которой право на возмещение вреда в порядке, установленном главой 18 этого Кодекса, имеет любое лицо, незаконно подвергнутое мерам процессуального принуждения в ходе производства по уголовному делу. При этом разумеется, что все время лишения свободы должно быть включено в срок содержания под стражей как при его продлении, так и при назначении уголовного наказания.

Другая незаконная «лазейка» для игнорирования гарантии немедленного освобождения из-под стражи кроется в ч. 8 статьи 106 УПК, согласно которой если внесение залога применяется вместо ранее избранной меры пресечения, то эта мера пресечения действует до внесения залога. Соответственно, перед достижением совокупного срока домашнего ареста или содержания под стражей суд изменяет эту меру пресечения на залог в таком размере, который обвиняемому явно не по карману, и в своем постановлении указывает, что до внесения залога применяется прежняя мера пресечения, срок действия которой, якобы, уже определяется не по общим правилам статьи 109 УПК, а по специальным правилам части 8 статьи 106 УПК, т.е. не ограничен календарным временем, либо определяется дискреционным усмотрением суда, тем более, что ч. 7.1. ст. 108 УПК допускает избрание залога по инициативе суда[13].

Несмотря на внешнюю привлекательность такого истолкования оно незаконно, т.к. не согласуется с предписаниями ч. 7 ст. 106 УПК (об установлении срока внесения залога), с сущностью залога как психологически-принудительной меры пресечения, основанной на обещании и согласии с ней самого обвиняемого; но главное, – нарушает конституционный запрет чрезмерной длительности содержания под стражей, о котором нам и так регулярно напоминает ЕСПЧ[14].

В судебной практике неоднозначно решается и вопрос о том, подлежит ли по правилам статьи 311 УПК РФ немедленному освобождению из-под стражи осужденный, который освобожден от дальнейшего отбывания наказания условно-досрочно, в порядке замены не отбытой части, в связи с болезнью или с изданием нового уголовного закона, имеющего обратную силу. Многие суды отвечают на этот вопрос положительно[15], другие отрицательно[16]. 

Данный вопрос был разрешен Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 13 декабря 2016 года № 2580-О. В Конституционный Суд обратился  Костромской районный суд Костромской области с запросом о проверке конституционности ст. 311 и ч. 3 ст. 391 УПК РФ. По мнению заявителя, невозможность немедленного освобождения лица от наказания в связи с приведением постановленного в отношении него приговора в соответствие с новым уголовным законом противоречит Конституции РФ.

Конституционный Суд РФ, отказывая в принятии запроса к рассмотрению, указал, что немедленное освобождение подсудимого из-под стражи, предусмотренное указанными нормами, по своей юридической природе является отменой меры пресечения и обеспечивает соблюдение конституционных принципов презумпции невиновности и соразмерности ограничения прав и свобод. Решение же суда об освобождении от дальнейшего отбывания наказания принимается в отношении лица, осужденного за совершение преступления вступившим в законную силу приговором суда, и является коррекцией уголовного наказания.  Пребывание лица под стражей до вступления в законную силу решения суда об его освобождении охватывается сроком наказания, ранее назначенного по сохраняющему силу приговору.

Таким образом, статья 311 УПК РФ на исполнение уголовного наказания не распространяется. 

Сохраняют актуальность вопросы освобождения из под стражи в связи с болезнью обвиняемого. Согласно ч. 1.1. ст. 110 УПК РФ мера пресечения в виде заключения под стражу изменяется на более мягкую при выявлении у обвиняемого тяжелого заболевания, удостоверенного медицинским заключением, вынесенным по результатам медицинского освидетельствования; перечень таких заболеваний, порядок медицинского освидетельствования и форма медицинского заключения утверждаются Правительством РФ. Известно, что данная норма стала реакцией законодателя на получившие большой общественный резонанс факты гибели обвиняемых в следственных изоляторах (Сергея Магницкого и Веры Трифоновой).

Между тем на практике возникли проблемы применения данной нормы. Первая касается сроков освобождения из-под стражи. Так, в конкретном деле следователь, усомнившись в достоверности полученного медицинского заключения о состоянии здоровья обвиняемого, стал его проверять и назначил повторное освидетельствование. В результате обвиняемый содержался под стражей свыше месяца уже после получения «первичного» заключения. Конституционный Суд в Определении от 3 июля 2014 г. № 1484-О указал, что получение «первичного» заключения  влечет за собой обязанность следователя незамедлительного – без неоправданных задержек – принятия решения об изменении или отмене данной меры пресечения. Решению этой проблемы посвящен принятый 15 февраля 2017 года в первом чтении проект Федерального закона N 30082-7 «О внесении изменения в статью 110 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (в части установления предельного срока изменения меры пресечения в связи с тяжелым заболеванием) (Постановление № 946-7 ГД). Проектом предлагается установить трехсуточный срок с момента получения медицинского заключения для изменения меры пресечения.

Вторая проблема состоит в том, что ч. 1.1. ст. 110 УПК допускает такое толкование, согласно которому любые другие доказательства (кроме специального медицинского заключения, полученного в предусмотренном этой нормой и Постановлением Правительства РФ порядке) отвергаются или признаются недопустимыми для установления соответствующего заболевания. Так, в конкретном деле было проигнорировано заключение экспертов, первоначально полученное по гражданскому делу и представленное следователю. Это толкование воспроизводит конструкцию, известную в юридической науке как позитивную систему формальных доказательств, и, по сути, противоречит принципу свободы оценки доказательств (ч. 2 ст. 17 УПК). Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 3 июля 2014 года № 1485-О, на должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, и администрацию места содержания под стражей возлагается публично-правовая обязанность заботиться о жизни и здоровье заключенных. Из этой обязанности, как представляется, вытекает возможность доказывания их состояния здоровья и в общем порядке, предусмотренном главой 11 УПК РФ, то есть с помощью любых других доказательств.

Обеспечение права на квалифицированную юридическую помощь  подозреваемого, обвиняемого, содержащегося под стражей

Достаточно острым продолжает оставаться вопрос об обеспечении доступа адвокатов-защитников в следственные изоляторы.

Как следует из материалов, рассмотренных Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 25 октября 2016 года № 2358-О, сотрудники следственного изолятора отказали в предоставлении свиданий адвокатам Г.А.Алиеву и С.В.Бадамшину с содержащейся в данном учреждении обвиняемой в совершении преступления А.П. Ивановой на том основании, что при обращении адвокатов с заявлениями о свидании в следственном изоляторе отсутствовали уведомления следователя о допуске данных лиц в качестве защитников А.П. Ивановой. Такая позиция администрации следственного изолятора была признана законной судами при рассмотрении административного искового заявления адвокатов.

Конституционный Суд Российской Федерации в вышеуказанном Определении подчеркнул, что его правовые позиции, выработанные по этому вопросу в Постановлении от 25 октября 2001 года № 14-П, сохраняют свою силу и подлежат обязательному учету как федеральным законодателем при принятии законов, так и правоприменителями при производстве по конкретным уголовным делам. Согласно этим позициям, выполнение адвокатом, имеющим ордер юридической консультации на ведение уголовного дела, процессуальных обязанностей защитника не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, основанного не на перечисленных в уголовно-процессуальном законе обстоятельствах, исключающих участие этого адвоката в деле; требование обязательного получения адвокатом (защитником) от лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, разрешения на допуск к участию в деле означает, по существу, что подозреваемый и обвиняемый могут лишиться своевременной квалифицированной юридической помощи, а адвокат (защитник) – возможности выполнить свои профессиональные и процессуальные обязанности, если получению такого разрешения препятствуют обстоятельства объективного (отсутствие следователя) либо субъективного (нежелание следователя допустить адвоката на свидание) характера.

Соответственно, вступление адвоката в уголовное дело в качестве защитника влечет возникновение обязанности следователя обеспечить реализацию права на свидания с доверителем, выполнение которой не ставится в зависимость от каких-либо дополнительных условий, включая предъявление следователю или администрации места содержания под стражей иных документов, нежели предусмотренных частью четвертой статьи 49 данного Кодекса и статьей 18 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" (адвокатского удостоверения и ордера). Положения статей 49 и 53 УПК РФ не должны служить основанием для лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, принимать правоприменительные акты, разрешающие защитнику участвовать в деле; не должны они рассматриваться и как основание для введения разрешительного порядка реализации права адвоката иметь свидания с подозреваемым или обвиняемым, содержащимся под стражей.

По смыслу указанного Определения Конституционного Суда Российской Федерации, при предоставлении свиданий с доверителем адвокату, предъявившему удостоверение и ордер, действует презумпция наличия у него процессуального статуса защитника в уголовном деле, бремя опровержения которой возлагается на администрацию следственного изолятора или следователем. 

Реализации этой правовой позиции – исключению разрешительного порядка вступления адвоката в уголовное дело – уделено внимание в проекте Федерального закона N 99653-7 «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» (о дополнительных гарантиях независимости адвокатов при оказании ими квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве), внесенном Президентом РФ и принятом в первом чтении Государственной Думой 17 марта 2017 года. В проекте предлагается исключить слова о допуске адвоката к участию в деле, заменив их словами об его участии.

 

---

Информация о круглом столе - http://www.iuaj.net/node/2113