Смирнов А.В., профессор.

СУД «БЕЗ СВИДЕТЕЛЕЙ»:
О ПРОЕКТЕ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА «О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
(ЮРИДИЧЕСКИЙ ФЕЛЬЕТОН)

Возможен ли суд без свидетелей? Неискушенный читатель наверняка покрутит пальцем у виска: суд без свидетелей ─  все равно, что театр без актеров, с той лишь разницей, что театр начинается с вешалки, а суд без свидетелей, очевидно, ею заканчивается.

Однако некоторые из наших законотворцев так, видимо, не считают. Напротив, они, видимо, полагают, что «баба с возу ─ кобыле легче»! Если в суде под рукой не оказалось свидетеля, который раньше дал показания следователю, и бог с ним, обойдемся протоколом его допроса, который подшит к делу. А если не сыскался и потерпевший? Тоже не беда, рассмотрим вопрос без него, благо успели застать и допросить его до суда. Главное, чтобы теперь «принятыми всевозможными мерами установить их местонахождение не представилось возможным».

Именно это и записано в проекте № 272128-6 Федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации», который принят Государственной Думой в первом чтении 19 ноября сего года.[1] При этом авторы законопроекта с трогательной откровенностью  так и заявляют в своей пояснительной записке:«Судебная практика показывает, что стороны нередко заявляют ходатайства об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля, данных ими в ходе досудебного производства или в предыдущих судебных заседаниях, если принятыми мерами установить местонахождение потерпевшего или свидетеля не удалось.  В связи с этим часть вторую статьи 281 УПК РФ предлагается дополнить положением о том, что суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных показаний не явившегося в суд свидетеля или потерпевшего также в случае, если принятыми стороной обвинения или защиты всеми возможными мерами установить местонахождение потерпевшего или свидетеля не представилось возможным».

Замечательный, новый прием законодательной техники! Действительно,  если в суде кто-то нарушает закон, требуя все время того, что им воспрещено, то совершенно очевидно, что надо ему это немедленно разрешить, ибо sine scripto jus venit (лат.) – «закон приходит без написанного», или, иначе говоря, «практике виднее». Ведь чего требует закон сейчас? Почти невозможного: при неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний лишь в следующих экстраординарных случаях: смерти потерпевшего или свидетеля; тяжелой болезни, препятствующей явке в суд; отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда; стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд(часть вторая статьи 281 УПК РФ). Но ведь это все форс-мажорные обстоятельства, случаются они редко, а дела суду надо рассматривать каждый день.

Ну и что, ─ скажет тот же непонятливый читатель. ─ Ведь если свидетель или потерпевший болен, не дай Бог умер, либо подвержен стихийному бедствию, правосудие все равно не должно останавливаться! А если этого свидетеля не нашли? В чем разница?

Все верно, правосудие медлить не может и не должно. Поясню юридическую подоплеку этого каверзного вопроса. Она связана с так называемым правом обвиняемого на очную ставку, т.е. чтобы он имел реальную возможность (лично или посредством своего защитника) допрашивать показывающих против него свидетелей. Это право закреплено, в частности, в пока еще обязательной для России Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

И действительно, как можно защищаться в суде, если свидетели и потерпевшие со стороны обвинения не пришли, но вместо них прокурор прислал в суд бумажные протоколы с показаниями? Ведь вопросы протоколам не задашь, то есть задать-то их можно, но вот на получение от них ответа может рассчитывать только больной. В итоге не состязательность в процессе получается, а какой-то «бой с тенью». Единственный случай, когда, как учит добротная юридическая теория, можно огласить такие протоколы, ─ это объективная недостижимость первоначальных, то есть непосредственных, «живых» показаний свидетеля или потерпевшего. Вот они-то, эти объективные причины и перечислены сейчас в законе как основания для оглашения в порядке исключения протоколов допросов.

А что же с неустановлением местонахождения свидетелей и потерпевших? Может быть, оно тоже причина объективная, и дает сторонам и суду индульгенцию удовольствоваться оглашением одних только протоколов? Тот, кто еще помнит советский уголовный процесс, где подобное основание для оглашения показаний красовалось на видном месте, может рассказать, как суды лихо управлялись с этой «технической» проблемой. Процесс откладывался раз, другой «ввиду невозможности явки свидетеля», после чего оглашались протоколы допросов и спокойно выносился обвинительный приговор.

Весь фокус в том, что если свидетель не явился, и не найден, то говорить о причинах его неявки невозможно, ибо они неизвестны. А это совершенно меняет дело. Дорога ложка к обеду! Только что, 4 декабря сего года Европейский Суд по правам человека огласил Постановление по делу «Александр Валерьевич Казаков против России», где признал нарушение пункта 1 и подпункта D пункта 3 статьи 6 Конвенции в связи тем, что суд использовал при обосновании своего вывода о виновности заявителя в совершении преступления оглашенные в судебном заседании показания свидетеля обвинения М., которого заявитель не имел возможности допросить, поскольку веских оснований, оправдывающих неявку этого свидетеля, не имелось. То есть если свидетель не пришел потому что для этого имелась «форс-мажорная» причина ─ это одно, основания оправдывающие неявку налицо, а если потому, что его плохо искали, ─ другое, тогда ответственность на том, кто плохо искал.

Вопрос, кто обеспечивает явку такого свидетеля или потерпевшего. Суд этого сделать не в состоянии, ибо может лишь рассылать повестки. Сам подсудимый и защитник, ясное дело, могут пригласить своих «оправдательных» свидетелей, а вот свидетелей обвинения ─ извините! Без сомнения, это может легко сделать прокурор ─ ведь в его распоряжении вся полиция и все следователи. Может, но, скорее всего, не сильно хочет, потому что ─ вот они показания в протоколе, готовые, сглаженные, непротиворечивые, а что еще брякнет в суде этот свидетель, «бабка надвое сказала». Тем более что допрашивать его будет никакая вам не бабка, а нелицеприятный, изощренный и коварный противник, одно слово, ─ адвокат!

Вообще, понятие «всевозможные меры» настолько расплывчато, что в эту каучуковую формулировку можно влить все, что угодно. Скорее всего, суд удовлетворится объяснениями прокурора, что свидетель многократно, но, к сожалению, безуспешно вызывался повестками, а «по месту его жительства совершил выход участковый». Тоже, конечно, безрезультатно. Короче, свидетель исчез, скрылся, пропал, и найти его нет решительно никакой возможности. Кто же возьмется это опровергать? И впрямь, что еще спросишь с прокурора?

Не надо большого воображения, чтобы понять: этой лазейкой сторона обвинения, да и сам суд будут пользоваться всегда, когда обойтись без устных показаний им будет «и проще, и дешевле».

Правда, в законопроекте предусматривается, что заочное оглашение возможно только тогда, когда на предварительном следствии обвиняемый с таким свидетелем (потерпевшим) уже встречался на очной ставке и имел возможность задать ему вопросы. Отлично! Казалось бы, все европейские ценности соблюдены. Однако всякий, кто хоть раз участвовал в реальном российском (до того советском) процессе, знает, что одно дело встречаться с потерпевшим или свидетелем обвинения в кабинете следователя, и совершенно другое ─ перед судьей, на публике, в зале суда. В первом случае в протоколе могут оказаться такие вопросы и такие ответы, которые могут потом подсудимого или его защитника сильно удивить и огорчить.

Хорошо, ─  продолжает оппонировать мой настырный читатель. ─ Но ведь и стороне защиты законопроект (предлагаемое дополнение к ч. 2 ст. 274 УПК) предоставляет зеркальную возможность ─ всевозможными мерами обеспечивать явку свидетелей!

Это так, но насколько сторона защиты, т.е. обвиняемый и адвокат-защитник, в самом деле могут «обеспечить» их явку? Ладно, если свидетель находится в том же городе, где и суд, а что если в другом? Страна-то у нас большая, а «овес» (расходы на транспорт, гостиницу, суточные) ноне дорог и скоро станет еще дороже. Попросту говоря: где деньги? А если обвиняемый и адвокат все  же свидетелю заплатят ─ еще того хуже: какая вера такому вот «купленному» свидетелю? Да и граница между подобным «обеспечением явки» и составом преступления по статье 309 УК («Подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний») не всегда и не для всех может оказаться вполне ясной и очевидной. Конечно, до этого, может, и не дойдет, и процессуальные издержки на доставку свидетеля обвиняемому потом и вернут, но только в случае оправдания, а оправдываются у нас, как известно, полпроцента подсудимых, не более; соответственно, такова и вероятность возвращения издержанного.

Но «нет худа без добра»: ушлый адвокат может повернуть такой закон и в свою пользу! Ведь, как написали сами авторы законопроекта (никто их за рукав не тянул), огласить показания свидетеля ─ независимо свидетель это обвинения или защиты (!) ─ можно только тогда, когда принятыми как стороной обвинения, так и стороной защиты (обе имеют право!) мерами установить его местонахождение невозможно. Значит, и адвокат-защитник может бесконечно «тянуть резину» (напомним, формулировки-то каучуковые), заявляя, что «вот еще чуть-чуть», и тогда «все возможные меры» по вызову свидетеля обвинения (потерпевшего), которого до этого не смог вызвать прокурор, наконец-то, будут приняты и стороной защиты («Fiat justitia et pereat mundus»!), а пока что, Ваша честь, немного обождите с оглашением протокола его допроса.

Вот такой у нас, получается, с позволения сказать, фельетон!