Анализируются существенные изменения института возвращения судом уголовного дела прокурору для дополнительного расследования. По мнению авторов, такие изменения привели к качественному перерождению данного института. Авторы считают, что вместе с тем произошло резкое усиление инквизиционного начала в существовавшей смешанной уголовно-процессуальной модели. Анализируется конкретные изменения института возвращения уголовного дела прокурору из суда, их причины и последствия для правового развития.

Ключевые слова: уголовный процесс, возвращение судом уголовного дела прокурору, состязательность

Александров А.С., Лапатников М.В. Суд на осуд, а не на россуд //Уголовное судопроизводство. 2013. № 4. С. 6-12.

«Чего-то хотелось: не то конституции, не то севрюжины с хреном, не то кого-нибудь ободрать. Ободрать бы сначала, мелькнуло у меня в голове, ободрать, да и в сторону... А потом, зарекомендовав себя благонамеренным, можно и о конституциях на досуге помечтать».

Салтыков-Щедрин М.Е. «Культурные люди».

Настоящая статья является продолжением (к сожалению, вынужденным) темы о восстановлении в нашем уголовно-процессуальном праве института возвращения судом прокурору уголовных дел на доследование, которая была затронута в нашей статье «К старому возврата больше нет»[1]. В той статье мы выражали надежду на то, что Конституционный Суд России даст ограничительное толкование положениям статьи 237 УПК РФ, а это в свою очередь не позволит на практике истолковывать Федеральный закон №-64-ФЗ  от 26.04.2012 года «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»[2] в расширительном смысле. Мы считали, что возвращение уголовного дела прокурору для предъявления более тяжкого обвинения должно быть только при наступлении  новых общественно опасных последствий, возникших после направления уголовного в суд. При этом мы исходили из того, что статья 237 УПК РФ (в ред. Федеральный закон №-64-ФЗ) не должна позволять  продолжать обвинительную деятельность по конкретному эпизоду преступления уже после того, как уголовное дело поступило в суд, а затем вернулось по решению суда обратно. Предъявление более тяжкого обвинения возможно только в случае, указанных в п. 1.2 ч.1 ст. 237 УПК РФ. Уголовно-процессуальная деятельность, осуществляемая после возвращения уголовного дела прокурору и носящая по сути обвинительный характер, не может служить средством получения  доказательств для совершенно нового обвинения, вменения новых эпизодов преступной деятельности обвиняемому, использования более тяжкой квалификации, кроме как непосредственно (в прямой связи) относящихся к общественно опасным последствиям преступного события, изложенного в первоначальном обвинительном заключении (акте). При этом основой для подобной аргументации были позиции Конституционного Суда РФ, сформулированные им в постановлении от 20.04.1999 № 7-П[3].

Увы, приняв постановление от 02.07. 2013 г. №  16-П/2013[4], Конституционный Суд РФ окончательно сдал свои первоначальные («либерально-правовые») позиции и пошел даже дальше законодателя в восстановлении института возвращения уголовного дела на доследование. Обобщая, можно сказать, что Конституционный Суд РФ открыл дорогу консервативной, антилиберальной контрреформе в области уголовного судопроизводства.

Немного отвлекаясь от темы надо сказать, что интерпретации Конституционного Суда РФ больше простого определения конституционности тех или иных положений УПК, они формируют общий тренд в понимании положений самой Конституции России, показывают, куда качнулся маятник развития права. Развитие уголовно-процессуального права проходит через противоречия инквизиционной и следственной идеологии. Этот процесс можно сравнить со столкновениями тектонических плит; в местах столкновения возникает напряжение и разрушение изначального смысла текста закона: в результате столкновения интерпретации получает актуальность тот или иной идеологический оттенок. Мы наблюдаем появление очагов напряжения, воспаления и даже некроза ткани права; отмирание старого смысла и его замена новым. Если говорить о развитии уголовно-процессуального права, то все нулевые годы нашего века такими очагами нестабильности можно назвать статьи 405, 237 УПК РФ, их смысл активно переформатировался с участием Конституционного Суда РФ. Причем исход борьбы за смысл названных статей имел определяющее значение для всего уголовно-процессуального права. Так, эрозия смысла запрета на поворот к худшему не в последнюю очередь из-за консервативного дрейфа позиции КС привела к отмене стать 405 УПК и радикальному ослаблению запрета на поворот к худшему в новом апелляционном производстве. Впрочем, до последнего времени, казалось, что борьба за ценности состязательного процесса не закончена, и еще остаются в позициях Конституционного Суда РФ опоры для аргументации смысла статьи 237 УПК в состязательном направлении. Теперь понятно, что произошел перелом, определяющий на более или менее длительную перспективу торжество инквизиционного смысла в уголовном процессуальном праве. И ведь нельзя не отрицать закономерности такого исхода: закон, право, правосудие не могут быть более состязательными, чем правосознание правоприменителей, а для большинства из них состязательная идеология осталась чуждой[5]. Остается только надеяться, что это не будет иметь радикальных последствий на практике, о чем будет сказано ниже.

Принятием постановления от 02.07. 2013 г. №  16-П/2013Конституционный Суд РФ в окончательном виде выкристаллизовалась его современная позиция публично-правового толка, которые открыли путь к пересмотру или отмене уголовно-процессуальных положений состязательного содержания. Показателен в этом плане процесс расширения смысла понятий «судебная ошибка» и «существенное (фундаментальное) нарушение»[6]. В своих решениях Конституционный суд РФ при построении доводов стал опираться в качестве общих посылок на понятиям с ярко выраженным публичным смысловым зарядом, вроде: «принципы справедливости, соразмерности и правовой безопасности», «справедливый баланс между интересами лица и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия», «баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных, с одной стороны, и прав и законных интересов других лиц, публичных интересов – с другой»[7], «государство обязано обеспечить посредством правосудия защиту значимых для общества ценностей»[8]. Такая направленность рассуждений позволила Конституционному Суду РФ разрешить суду по своей инициативе ставить вопрос об избрании меры пресечения (в виде заключения под стражу) или о продлении срока содержания под стражей; разрешить потерпевшему обжаловать в надзорной инстанции приговор в сторону ухудшения положения осужденного (оправданного)[9]. Можно множить примера такого же рода, когда уважаемый орган конституционного судебного контроля актуализировал публично-правовые смыслы в ущерб частному началу, в которым выражаются права личности.

Таким образом, в последние  13 лет Конституционный Суд РФ нарабатывал штампы под видом «позиций» или, говоря по-другому, формировал систему «общих мест» (loci communes)[10], для создания искусственных (ложных?) оснований под свои доводы в пользу восстановления антисостязательных, автократических порядков в сфере правосудия (то же самое делалось им и в других отраслях права: избирательном, государственном, налоговом и пр.). Видимо так судьи Конституционный Суд РФ и его председатель поняли свою задачу по укреплению вертикали власти.

Надо признать, Конституционный Суд РФ изрядно потрудился, чтобы прикрыть своими благообразными толкованиями Конституции, фактический отход от основных ценностей состязательного правосудия в пользу сильного государства (суда) и инквизиционного процесса. Технические приемы, которые используют мудрецы из Конституционного Суда РФ для создания внешней пристойности своим толкованиям, известны в теории аргументации как софистические. Основной из них – ссылка на авторитет (в данном случае - свой); пользуясь своим статусом Конституционный Суд РФ искусственно создает «тestimonia» (свидетельства — лат.), «авторитетное» суждение, на которые в последующем ссылается уже как на само собой разумеющиеся истины. Постепенно, шаг за шагом, оправдывая заботой о соблюдении баланса между частным и публичным, справедливости и прочими «благозвучаями», он пытается внушить нам, что именно публично-правовой смысла при истолковании  конституционных и других правовых норм отвечает настоящим (актуальным) потребностям нашего государства и общества. Это стратегия шелковичного червя или «кусочный метод»: помаленьку съедать объект, откусывать от него кусок за куском. Конституционный Суд РФ как бы говорит: да состязательность это, конечно, хорошо, но… И далее следуют одна оговорка за другой, одно изъятие за другим. В результате сумма изъятий перевешивает исходное положение, количество переходит в качество, т.е. смысл понятия состязательности подвергается опустошению; итак активность суда (государства) подменяет активность сторон. Можно указать и на прием «передергивания»: когда под видом заботы об интересах потерпевшего протаскиваются интересы стороны обвинения – прокурора, если называть вещи своими словами. Впрочем, хватит.

В общем, всю свою словесную ботву в виде «позиций» КС затолкал в свое последнее постановление, чтобы создать видимость обоснованности своих выводов относительно того, как надо понимать смысл статьи 237 УПК РФ (еще в старой ее редакции). Они таковы:

…

Что можно сказать по поводу этих «доводов»?

Из теории риторической аргументации известно, что любая аргументация предполагает выбор. Она предполагает выбор элементов и способов их представления. Использование данных для аргументации невозможно без их концептуальной организации, которая придает им смысл и делает их подходящими для спора. Аспектами этой организации являются способы, которые позволяют отличать аргументацию от обычного представления факта. Любая аргументация предполагает однозначность элементов, на которых она основана. Они должны пониматься одинаково вами и аудиторией и основываться на ваших общих знаниях[11]. Аргументы противника, опровергающие наши, часто кажутся нам игрой словами, диалектическими фокусами. Если же доводы нам нравятся, то мы относим их к разряду убедительной логики. Часто обнаруживается, что так называемое обоснование - просто рационализация убеждений. Доводы разума притягиваются, служат доводом, но не причиной[12]. Так, вот. Нам не нравятся ни семантическая, ни лексическая стороны высказываний Конституционного Суда РФ просто потому, что отныне мы стоим на разных идеологических рубежах. Он встал проводником наступления на права человека, мы будем стоять за права личности, против искажения смысла состязательности, разделения властей и т.п. Как известно, серебро слова должны подкрепляться золотом дела, а дело здесь Конституционный Суд РФ делает одно: свертывание гарантий прав личности (обвиняемого), сокращение реальных возможностей для выполнения функции защиты, выполнение судом функции обвинения, сращивание судебной и обвинительной властей, закрепление за публичной властью монополии на истину и игнорирование прав индивидуума (гражданского общества) на слово и истину.

Выполнение судом  функции уголовного преследования в интересах потерпевшего – это, по мнению Конституционного Суда РФ, не нарушение запрета на обвинительную деятельность. Необходимость предотвращения вынесения несправедливого, незаконного и необоснованного приговора опять же оправдывает выполнением судом функции уголовного преследования. Состязательная процедура – ничто по сравнению с целью, обозначаемой как справедливость. Но справедливость самой процедуры (состязательной) судопроизводства и составляет главную составляющую справедливого – правомерного судебного решения. Несправедливыми средствами нельзя добиться справедливости. Судьи Конституционного Суда РФ, наверное, забыли это. Нет, скорее заболтали эту процессуальную истину.

Думается, что сущность института возвращения уголовного дела на дополнительное расследование заключалась в том, что он выступал судебным механизмом содействия органам предварительного расследования, выполнению функции обвинения. Конечно, это можно трактовать как гарантию исправления ошибок, восполнения пробелов в системе доказательств, установления истины. Но это следственная гарантия. Этот институт в советские времена обслуживал, преимущественно, ведомственные интересы прокуратуры и органов следствия, а не интересы потерпевших, и, в конечном итоге, составлял элемент такой модели уголовной юстиции, которая является принадлежностью авторитарного государства. Так что отныне наш уголовный процесс получил законченную следственную физиономию, и все рассуждения о его состязательности лишились смысла. А вместе с тем, под сомнение поставлена и основная идея правового государства: разделение властей. Конституционный суд РФ открыл, надо прямо признать, долгожданную возможность для своих коллег судей играть на стороне обвинения, т.е. фактически на стороне обвинительной власти.

Итак, с Конституционным судом РФ все ясно: путь беспринципных компромиссов и софистических упражнений привел его к бесславному концу. Тот, кто начал состязательную реформу уголовного судопроизводства, тот ее и закончил. Риторика (точнее софистика) прикрыла проституирование смыслов. Святые слова вроде справедливости, состязательности, разделения функций, права человека, запрет на выполнение функции обвинения судом подверглись семантическому опустошению. Стали симулякрами. Слово Конституционного Суда РФ больше не золотое слово. И вряд ли теперь стоит всерьез прислушиваться к нему в поисках Права.

Теперь, что дальше? А дальше может быть вот что. Все составляющие части репрессивного механизма готовы. Во-первых, это институт доследования и разрешение поворота к худшему, который при желании легко использовать как средство шантажа: не подтвердишь свои показания (признания) в суде, мы предъявим более тяжкое обвинение после того, как суд вернет дело прокурору (так и было в недавнем советском прошлом, если кто не забыл). СКР фактически получил желаемый инструмент обеспечения неотвратимости наказания[13]. Со своим законопроектом о восстановлении института возвращения уголовного дела на доследование[14] он просто опередил время (поперек батьки полез). Конституционный Суд РФ фактически исполнил все пожелания руководства следственного органа. Теперь неотвратимость наказания будет, конечно, «торжествовать» [15].

Во-вторых, институт соглашения о сотрудничестве с обвиняемым, который в руках недобросовестного следователя может стать (и есть признаки того, что уже стал) инструментом фабрикации показаний – обвинительных доказательств. Опять же институт возвращения на доследование надежно гарантирует подтверждение нужных показаний в суде. Как пишет В.Г. Абшилава: «Новый институт станет испытанием для органов предварительного расследования и прокуратуры. Он требует от должностных лиц правоохранительных органов безукоризненной честности»[16]. Вот именно, честности. В руках негодяев он превратится в средство фабрикации уголовных дел, орудие произвола. А как известно, чувство безнаказанности и вседозволенности делает обычного человека негодяем – это еще Платон объяснил.

В-третьих, Вырисовывается еще одно «средство доказывания»: использование полиграфа при допросе, «обязательных опросов с применением полиграфа», с последующим проведением судебной психофизиологической экспертизы с применением полиграфа (далее - СПФЭ)[17]. Уже замечено, что СКР рвется к тому, чтобы оснастить все свои подразделения полиграфами и сделать процедуру допроса с использованием полиграфа обязательной[18]. Проведение штатным экспертом СКР судебной психофизиологической экспертизы с применением полиграфа (СПФЭ), цель которой -проверка достоверности показаний участника процесса, потенциально способно повысить статус признательных показаний обвиняемого до «царицы доказательств». Для достижения раскрытия любого преступления и достижения неотвратимости наказания «преступника» СКР достаточно получить достаточное число «экспертов-полиграфологов» (не нужен даже оперативный аппарат). Отказ от дачи показаний против себя и применения полиграфа будут трактовать как косвенную улику против обвиняемого.

С учетом современной тяги общества к чудесам, не исключено появление в арсенале того СКР (который идет во главе реакции) новых нетрадиционных инструментов достижения объективной истины. Там и до пыток не далеко. И можно не сомневаться: Конституционный Суд РФ найдет, что сказать в пользу необходимости такой практики.

Итак, мы наблюдаем окончательное возвращение следственной (инквизиционной) модели уголовного судопроизводства. Позитивная или отрицательная оценка этой тенденции зависит от идеологических предпочтений.