Вандышев В.В.  Некоторые проблемы, которые могут возникнуть в суде апелляционной инстанции после 1 января 2013 года // Выступление на Межвузовской научно-практической конференции "Формы пересмотра судебных решений в уголовном судопроизводстве: актуальные проблемы". 27 марта 2012 года, Санкт-Птербург, Северо-Западный филиал Российской академии правосудия (http://www.iuaj.net/node/939)

 

Некоторые проблемы, которые могут возникнуть в суде апелляционной инстанции после 1 января 2013 года

 

Вандышев Валерий Васильевич, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного процесса Межрегионального института экономики и права (Санкт-Петербург)

 

Правовое регулирование производства в суде апелляционной инстанции, предусмотренного гл. 451 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации,[1] представляет собой симбиоз норм действующего процессуального закона (гл. 43 – 45 УПК). Такой подход не должен вызывать отрицания, если законодатель устраняет недостатки прежнего правового регулирования и не «плодит» новых ошибок. В этом плане вряд ли можно оценивать положительно все нормы, регламентирующие новое апелляционное производство. Справедливость данного вывода подтверждается анализом некоторых норм гл. 451 УПК.

Очевидно, что в основе содержания ст. 3891 УПК находятся положения ст. 354 УПК, что представляется естественным. Однако правовые формулировки законодателя отличаются лингвистической и правовой небрежностью, если их не оценивать более жестко.

Во-первых, вопреки требованиям принципа презумпции невиновности (ст. 14 УПК), законодатель употребляет термины осужденный, оправданный вместо понятия подсудимый, хотя приговор не вступил в законную силу (ст. 390 УПК).

Во-вторых, совершенно неоправданно в законе ликвидировано указание на лицо, в отношении которого велось или ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера. Ссылка на то, что право обжалования принадлежит «иным лицам …», не может служить оправданием указанного недостатка, поскольку неопределенность любого закона влечет за собой необъятность судейского усмотрения.

В-третьих, предоставление права обжалования вышестоящему прокурору следует оценивать резко отрицательно, ибо оно противоречит требованию непосредственного исследования доказательств (ст. 240 УПК). Кроме того, это законодательное положение практически лишает внутреннего убеждения государственного обвинителя в оценке доказательств (ст. 17 УПК). Понятно, что в этом положении реализованы идеи укрепления не законности, а интересов вертикали исполнительной власти.

В-четвертых, законодатель уточнил неудачную редакцию ч. 5 ст. 354 УПК, в результате чего у гражданского ответчика появился законный представитель (ч. 2 ст. 3891 УПК), что противоречит положениям ст. 54 и 55 УПК.

В-пятых, неверное употребление в уголовно-процессуальном законе правил пунктуации (запятых вместо точек с запятой) позволяет сделать вывод о том, что обвинитель и прокурор имеют законных представителей и представителей. Законодателю в своей работе нельзя упускать из виду, что нормы права толкуют не только специалисты и правоприменители, но и население страны, в том числе и студенты.

Наконец, каким образом следует воспринимать то, что после ст. 353 УПК будет следовать значительный пробел и вдруг возникнет ст. 3891 УПК. Автору статьи могут возразить, что указанный пробел легко объясняется тем, что гл. 43 – 45 УПК утратили силу. Тем не менее, думается что ст. 354 – 389 УПК должны быть перечислены и напротив каждой из них должно быть указано на то, что она утратила силу.  

В связи с признанием апелляционного производства в качестве самостоятельной обычной стадии, законодатель вынужден заново сформулировать судебные решения, подлежащие апелляционному обжалованию (ст. 3892 УПК). Особый интерес представляют положения ч. 3 ст. 3892 УПК, допускающие обжалование судебных решений в апелляционном порядке до вынесения итогового решения судом апелляционной инстанции. В частности, закон допустил апелляционное обжалование постановления или определения:

а) об устранении обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, нарушений закона, допущенных должностными лицами, осуществляющими уголовный процесс;

б) о передаче уголовного дела по подсудности или об изменении подсудности уголовного дела;

в) о помещении лица в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы;

 г) о  возвращении уголовного дела прокурору;  

д) о приостановлении производства по уголовному делу и т.д.

Перечень судебных решений, подлежащих апелляционному обжалованию до принятия итогового решения, в целом заслуживает положительной оценки. Однако проблема заключается в том, что рассмотренные правила либо противоречат действующему на сегодняшний день уголовно-процессуальному закону (например, ст. 36 УПК),  либо порядок принятия перечисленных судебных решений не приведен в соответствие с требованиями ч. 3 ст. 3892 УПК (ст. 29, 34, 35, 237, 238, 239 УПК и т.д.). Эти замечания имеют принципиальное значение, поскольку отдельные нормы уголовно-процессуального закона предусматривают новую редакцию с учетом изменения роли контрольных стадий уголовного судопроизводства (п. 2, 14 ст. 5 УПК, ст. 108, 255 УПК и пр.), а другие, которых большинство (ст. 109, 247, 254 УПК и др.),  не подверглись соответствующим изменениям. В связи с этим в правом регулировании уголовного процесса царит сплошная неразбериха, влекущая за собой некоторые скромные выводы.

Во-первых, вряд ли допустимо официально публиковать любые законы «на вырост» за два года до их вступления в законную силу. Думается, что указанный период следовало бы использовать для осуществления организационных мероприятий[2] и широкого всероссийского обсуждения проектов законодательных актов населением, специалистами и правоприменителями.

Во-вторых, очевидно, что правоприменители и специалисты в 2012 году должны ожидать продолжение законодательной «лихорадки» или законодательной «чехарды», ибо многие уголовно-процессуальные нормы нуждаются в новой редакции.

В-третьих, может быть, следовало прислушаться к призывам некоторых специалистов, предлагавшим объявить мораторий на «издевательства»  в виде   внесения изменений и дополнений в уголовно-процессуальный закон под флагом его совершенствования и приступить к неспешной, как и положено в мировой практике,[3] разработке нового проекта уголовно-процессуального кодекса.[4]  Между тем, законодатель уже подверг изменению содержание   ст. 38933 УПК, которая должна вступить в действие с 1 января 2013 года.[5] Думается, что данное изменение закона – только начало масштабной работы по устранению существующих противоречий между уголовно-процессуальными нормами.

В основе содержания ст. 3896 и 3897 УПК лежат практически с некоторыми несущественными изменениями законодательные положения, предусмотренные соответственно ст. 363 и 358 УПК. Однако недостатки ранее действовавшего правового регулирования этих вопросов законодателем не устранены. По-прежнему остались открытыми  следующие вопросы.

1) Кто из участников уголовного процесса, а именно, заявитель (жалобщик) или суд должны готовить копии жалобы или представления? Вопрос ни в коем случае нельзя отнести к праздным. Согласно ст. 358 и 3897 УПК суд, постановивший обжалуемое судебное решение, должен не только известить заинтересованных лиц о поданных жалобе или  представлении, но и направить им копии перечисленных документов. Рассматриваемый вопрос разрешен лишь применительно к заявлению, которое подается мировому судье. Так, в соответствии с ч. 6 ст. 318 УПК заявитель обязан подать заявление в суд с копиями «по числу лиц, в отношении которых возбуждается уголовное дело частного обвинения». Однако данное справедливое требование отсутствует в уголовно-процессуальном законе, регламентирующем, в частности, производство в контрольных стадиях уголовного судопроизводства. Понятно, что административный ресурс российских судов принудит граждан – участников уголовного процесса – представить  необходимое количество соответствующих документов. Тем не менее, нельзя упускать из виду, что речь идет в данной статье не о практической деятельности, а о ее правовом регулировании.

2) Достаточно трудно уяснить, по каким причинам законодатель не требует  от определенных участников представления и направления  судом заинтересованным лицам копии материалов, приложенных к жалобе или представлению? Проблема заключается в том, что нередко лишь из дополнительных материалов можно уяснить, насколько законны, обоснованны и справедливы требования апелляционных жалобы или представления.

3) Каким образом, следует поступать судье суда апелляционной инстанции, если не выполнены его требования о приведении содержания апелляционных жалобы или представления в соответствие с правилами ч. 1 ст. 3896 УПК в установленный им срок? Уголовно-процессуальный закон на данный вопрос отвечает неопределенно, аморфно и вне каких либо существующих или новых процедур. Он указывает лишь на последствия рассмотренного нарушения: если требования судьи не выполнены и апелляционные жалоба, представление в установленный судьей срок не поступили,[6] то «они считаются неподанными. В этом случае приговор считается вступившим в законную силу». Возникают два вопроса:

а) разъяснены ли эти последствия, которые сформулированы не в полном объеме, лицу, подавшему апелляционную жалобу? Закон вновь не желает давать ответ на заданный вопрос, создавая новую, дополнительную лакуну;

 б) каким документом оформляется нарушение заявителем требований судьи?

 В ответ правоприменитель услышит только молчание закона. В целом создается впечатление, что отечественный законодатель с трудом представляет, что отраслевые процессуальные законы регулируют надлежащие процедуры. Между тем, в соответствии со ст. 319 УПК мировой судья в случае неисполнения его указаний выносит постановление об отказе в принятии заявления к своему производству и уведомляет об этом лицо, его подавшее. В рассматриваемом случае законодатель требует от судьи суда апелляционного суда до 1 января 2013 года прекращения апелляционного производства (ст. 363 УПК), не указывая на необходимость извещения об этом лица, подавшего жалобу. Думается, что уместно сделать также ссылку на ст. 375 УПК, которая в настоящее время регламентирует одну из форм производства в суде второй инстанции и требует  прекращения кассационного производства, если не выполнены указания судьи суда кассационной инстанции.

Представляется, что содержание ст. 3896 УПК должно быть завершено требованием прекращения апелляционного производства путем вынесения соответствующего постановления, указанием в нем на вступление судебного решения в законную силу  и направлении копии этого документа лицу, подавшему апелляционную жалобу. Данные вывод и предложение обусловлены тем, что апелляционное производство в уголовном процессе возникает не в момент назначения судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, а в момент поступления в суд апелляционных жалобы или представления.

В связи с изложенными выше суждениями вряд ли заслуживает положительной оценки правило, установленное ст. 3898 УПК. Оно заключается в том, что «если жалоба или представление отозваны до назначения рассмотрения уголовного дела в суде апелляционной инстанции, судья возвращает  эту жалобу или представление».

 Во-первых, положения ч. 3 ст. 3898 УПК сформулированы противоречиво, непоследовательно, с нарушением правил лингвистики.

Во-вторых, законодатель не разработал и не закрепил в уголовно-процессуальном законе процедуру отзыва поданных жалобы или представление. Думается, что отзыв жалобы или представление должен быть оформлен письменно путем направления в суд соответствующего заявления.

 В-третьих, указанное и процитированное выше законодательное положение больше подходит не для правоотношений участников уголовного процесса, среди которых находится судья, а для общения соседей по коммунальной квартире на кухне, когда отсутствуют документальные его свидетельства. Между тем, апелляционное производство, даже если не назначено судебное разбирательство, продолжается. Кроме того, уголовное судопроизводство рассмотрением уголовного дела в суде апелляционной инстанции не заканчивается. По крайней мере, возможны производства в судах кассационной и надзорной инстанций. Отечественный законодатель полагает, судя по всему, что он, увеличив количество контрольных стадий, поставил прочный заслон жалобам российских граждан в Европейский Суд по правам человека. Представляется, что данный вывод – опасное заблуждение, ибо после 1 января 2013 года жалобы в этот суд будут направляться гражданами непосредственно после вступления судебного решения в законную силу, то есть после вынесения (постановления) апелляционного решения. В силу изложенных обстоятельств в материалах уголовного дела должны находиться без всяких исключений:

         а) заявление об отзыве жалобы или представления;

         б) жалоба или представление вместе с имеющимися дополнительными материалами в качестве приложений к ним;

в) постановление судьи о прекращении апелляционного производства.

Несомненный интерес для правоприменителей и специалистов представляет содержание ст. 38911 УПК «Назначение и подготовка заседания суда апелляционной инстанции».

Во-первых, название правовой нормы страдает лингвистическими недостатками, ибо термин «подготовка» требует не родительного, а дательного падежа.

Во-вторых, законодатель настойчиво избегает установления судопроизводственных сроков и поэтому исчисление сроков начинается с момента поступления уголовного дела в суд (ст. 38910 УПК). Отсутствие в законе судопроизводственных сроков приводит, например, к тому, что уголовное дело с кассационной жалобой защитника поступает в соответствующий суд после отбытия осужденным наказания. Разумеется, суд кассационной инстанции поддержал неправосудное решение нижестоящего суда и отказал в удовлетворении жалобы защитника.[7]

В-третьих, вызов в судебное разбирательство свидетелей, экспертов и других лиц обусловлен субъективным усмотрением судьи, если он «признает данное ходатайство обоснованным» (п. 2 ч. 1 ст. 38911 УПК). Думается, что в данном случае субъективное усмотрение судьи совершенно неуместно, поскольку рассмотрение уголовного дела в суде апелляционной инстанции представляет собой новое судебное разбирательство.

В-четвертых, вопреки требованиям законодателя о равноправии сторон (ст. 15 УПК), уголовно-процессуальный закон, по каким то причинам, умалчивает о том, что ходатайства о вызове различных лиц могут находиться в возражениях участников процесса на апелляционные жалобу или представление (п. 2 ч. 1 ст. 38911 УПК). Следовательно, и эти ходатайства подлежат разрешению судьей с учетом суждений автора статьи, сформулированных выше.

В-пятых, вряд ли заслуживает положительной оценки наличие в законе новаций в области языкознания. Так, вместо устоявшегося в законе и правой литературе  понятия о продлении действия меры пресечения в отношении подсудимого, законодатель решил употреблять термин о ее «сохранении» (п. 4 ч. 1 ст. 38911 УПК). Данный термин «наводит» специалистов на совершенно иные ассоциации.

Содержание ст. 38912 - 38914 УПК целесообразно рассмотреть в едином блоке, поскольку замечания автора статьи не носят, за редким исключением, принципиального характера.

Во-первых, в разбирательстве уголовного дела в суде апелляционной инстанции должны принимать обязательное участие все субъекты, принимавшие участие в суде первой инстанции, поскольку рассмотрение уголовного дела в рассматриваемом суде – новое судебное разбирательство, в котором могут возникнуть обстоятельства, которые не были предметом первоначального исследования. Исключением из этого правила могут быть вызовы ранее допрошенных свидетелей, если их показания не подвергнуты сомнению сторонами или их участие не признает необходимым судья, а также вызовы эксперта или специалиста по этим же основаниям.

Во-вторых, положение ч. 4 ст. 38912 УПК в принципе является излишним, ибо оно сформулировано в ст. 249 УПК. Содержание ст. 249 УПК требует прекращения уголовного дела при неявке в суд потерпевшего (а точнее, частного обвинителя – В.В.) по делам частного обвинения без уважительных причин. В крайнем случае, на него можно было бы указать ссылкой на ч. 3 ст. 249 УПК.

В-третьих, правило ч. 5 ст. 38912 УПК, заключающееся в том, что явившиеся в суд стороны допускаются к участию в заседании во всех случаях,  явно не согласуется с содержанием ч. 2 ст. 38911 УПК или является его повторением (тавтологией), изложенным в других терминах. Данное положение влечет за собой закономерный вопрос: с какой целью стороны подлежат извещению о месте, дате и времени судебного заседания?

В-четвертых, в ч. 2 и  9 ст. 38913 УПК «Порядок рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции» следовало бы отразить обязанность судьи (или председательствующего) объявлять участникам уголовного процесса и другим лицам об окончании подготовительной части судебного разбирательства и судебного следствия, чтобы зафиксировать официально завершение одного  из компонентов судебного разбирательства и переходе к другим структурным элементам.

В-пятых, совершенно небрежно сформулировано содержание ст. 38914 УПК «Прения сторон». Данный вывод обусловлен следующими обстоятельствами:

а) прежде всего, трудно уяснить, какое отношение к прениям сторон имеет последнее слово подсудимого? Прения сторон и последнее слово подсудимого – самостоятельные элементы судебного разбирательства, требующие самостоятельного правового регулирования. При этом даже при неудачном объединении самостоятельных структурных элементов судебного разбирательства неужели было трудно изменить хотя бы название ст. 38914 УПК и озаглавить ее «Прения сторон и последнее слово подсудимого»? Правда, даже указанное изменение не исправило бы массу ее недостатков;

б) из прений сторон исчезло их право на выступление с краткими репликами. Практически невозможно ни с теоретической, ни с практической точек зрения объяснить данный нонсенс;

в)  законодатель вновь, как и в предыдущих процессуальных нормах,  не требует от судьи (или председательствующего) объявления об окончании судебных прений и переходе к следующему компоненту судебного разбирательства – последнему слову подсудимого;

г) каждый из участников уголовного судопроизводства в соответствии с уголовно-процессуальным законом обладает определенным статусом – правами, обязанностями и гарантиями (ст. 37 – 60 УПК и др.). Отечественный законодатель вводит в научный и правоприменительный оборот нового участника уголовного процесса в виде лица, «в отношении которого проверяется судебное решение», не определяя его процессуального статуса ни в одной норме закона;

д) анализируемая правовая норма отличается серьезной нелогичностью, ибо она не завершается вообще указанием на последний элемент судебного разбирательства – вынесение (или постановление) итогового судебного решения и связанные с ним правоотношения.

Содержание ст. 38915 – 38918 УПК «Основания отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке» практически повторяет законодательные положения, предусмотренные пока что действующими ст. 379 – 383 УПК, без критического их осмысления. Поскольку эти основания были предметом многочисленных исследований, постольку представляется целесообразным ограничиться  лишь общими замечаниями.

Во-первых, в п. 3 ст. 38916 УПК «Несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела» повторена лингвистическая ошибка, заключающаяся в том, что в приговоре следует указывать не основания, а мотивы, по которым суд признал одни доказательства достоверными, а другие недостоверными. В целом рассматриваемое положение необходимо привести в порядок с точки зрения литературного русского языка. Кроме того, в п. 4 ст. 38916 УПК появляются осужденный и оправданный, что противоречит положениям ст. 14 УПК, в соответствии с которыми эти участники уголовного процесса появляются только после вступления приговора в законную силу.

Во-вторых, позитивным моментом содержания ст. 38917 УПК «Существенные нарушения уголовно-процессуального закона» является указание на существенность нарушений, поскольку некоторые из них могут быть реабилитированы в процессе апелляционного производства, чего не было и нет в действующем уголовно-процессуальном законе. Тем не менее, из правила ч. 1 ст. 38917 УПК исчезло указание на справедливость судебного решения, что противоречит требованиям ст. 3899 УПК, которая, правда, также нуждается в редакционном уточнении. Ссылка на наличие самостоятельного основания отмены или изменения судебного решения (ст. 38915 УПК) не может служить в этом случае аргументом. Кроме того, по непонятным причинам основанием отмены или изменения судебного решения является лишь нарушение права подсудимого давать показания на родном языке… (п. 5 ч. 2 ст. 38917 УПК), а не нарушение права на пользование подсудимым родным языком (задавать вопросы допрашиваемым, выступать в судебных прениях и с последним словом и т.д.). Данное замечание обусловлено тем, что судебное разбирательство не ограничивается дачей подсудимым показаний. Он должен вообще понимать все происходящее в судебном разбирательстве.

В-третьих, при анализе содержания ст. 38918 УПК «Неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора» необходимо отметить необъяснимое с точки зрения здравого смысла объединение в одной уголовно-процессуальной норме двух самостоятельных оснований отмены или изменения судебного решения. При этом несправедливость приговора законодатель связывает только с назначенным наказанием. Между тем, несправедливость судебного решения вполне возможна в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, что неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации.

Лингвистические и правовые недостатки самостоятельной стадии уголовного процесса в виде производства в суде апелляционной инстанции можно продолжать и дальше. За пределами внимания автора статьи и его рассмотрения остались проблемы пределов прав суда апелляционной инстанции (ст. 38919, УПК), решений, принимаемых судом апелляционной инстанции (ст. 38920 УПК), отмены различных видов приговора (ст. 38921 – 38927 УПК) и другие. Содержание настоящей статьи обусловлено требованиями редакций журналов к ее объему. Разумеется, автор примет меры к продолжению анализа уголовно-процессуальных норм, которые не были подвергнуты исследованию в предлагаемой читателям статье.

Назначение данной статьи имеет своей скромной целью привлечь внимание специалистов к широкому научному обсуждению положений уголовно-процессуального закона, вступающего в силу с 1 января 2013 года. При этом автор настоящей статьи далек от мысли, что все высказанные им суждения носят бесспорный характер. Вполне возможно, что их критика принудит его уточнить свои научные воззрения применительно к рассмотренным проблемам.