Чечётин Андрей Евгеньевич, доктор юридических наук, профессор,  Заслуженный юрист Российской Федерации, заместитель начальника Управления Секретариата Конституционного Суда Российской Федерации

ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫЕ МЕРОПРИЯТИЯ И ПРАВА ЛИЧНОСТИ

В современном уголовном судопроизводстве  все шире используются в доказывании результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД), которые вполне естественно становятся предметом тщательного исследования со стороны защиты и суда. Это обстоятельство обуславливает повышенные требования к законности  и обоснованности проводимых оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), а также соблюдению при этом прав личности.

В то же время увеличивающийся поток жалоб в Конституционный Суд РФ на нормы Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (Закона об ОРД), показывает, что в практике ОРД существует много проблем, связанных с реализацией конституционного принципа обеспечения прав и свобод личности. Если за три предыдущие года Конституционным Судом принималось в среднем до десяти определений по жалобам на нормы Закона об ОРД, то за 9 месяцев 2010 года — уже более 20.  Всего же по жалобам на нормы оперативно-розыскного законодательства принято более семи десятков решений.

Наш анализ показывает, что наиболее критикуемыми становятся законодательные положения, допускающие возможность прослушивания телефонных переговоров, электронного наблюдения, оперативного эксперимента и проверочной закупки наркотиков.

1. Немало проблем возникает при использовании в процессе доказывания результатов прослушивания телефонных переговоров, в частности записи таких переговоров, производимой без судебного решения с согласия одной из сторон. Такой прием законодателем допускается частью 6 ст. 8 Закона об ОРД, которая разрешает запись телефонных переговоров без судебного решения по заявлению лица, в случае возникновения угрозы его жизни, здоровью или собственности. Схожая норма содержится и в части 2 статьи 186 УПК РФ. Данные нормы могут применяться, в частности, для документирования вымогательства взятки.

В то же время при отсутствии угрозы жизни, здоровью или собственности гражданина, закон не предусматривает возможность записи телефонных переговоров с согласия одной из сторон без судебного решения. Однако практика использует внесудебный порядок записи таких переговоров и случаях, например, получения согласия на это посредника в передаче взятки либо участника проверочной закупки наркотиков. Такого рода действия обычно оформляются как негласное наблюдение с использованием средств аудиозаписи. В данном случае, чаще всего, имеет место подмена понятий, что вызывает много вопросов о своей допустимости и порождает жалобы на нарушение права на тайну телефонных переговоров. При рассмотрении такого рода жалоб судам общей юрисдикции следует оценивать правильность применения тех или иных норм Закона об ОРД с учетом конкретных обстоятельств дела.

Поводом для обращения с жалобами в Конституционный Суд РФ иногда становится использование в доказывании результатов прослушивания переговоров по телефону, номер которого не указан в  постановлении судьи.  Этот вопрос, к сожалению, оказался неурегулированым в законе, а правонарушители, как известно, с целью маскировки своей противоправной деятельности часто меняют SIM-карты, пользуются чужими телефонами, в том числе крадеными, номера которых могут быть неизвестны на момент вынесения судебного решения.

По этому поводу Конституционный Суд установил, что судебное разрешение на ограничение права лица на тайну телефонных переговоров не зависит от того, по какому телефону ведутся переговоры лица, в отношении которого осуществляется данное ОРМ (Определение от 17 июня 2010 г. № 844-О-О), а потому оно может распространяться на все, используемые им средства связи.

В то же время вызывает сомнение допустимость вынесения одного судебного разрешения на прослушивание телефоных переговоров сразу нескольких лиц. При таком подходе затрудняется эффективный судебный контроль за законностью и обоснованостью ограничения права на тайну телефонных переговоров конкретно каждого лица, указанного в постановлении судьи.

Перечисленные вопросы требуют теоретического обоснования допустимых пределов и границ ограничения конституционного права на тайну телефонных переговоров в ОРД и уголовном судопроизводстве.

2. Немалое количество жалоб в Конституционный Суд касаются нарушения права на неприкосновенность частной жизни при проведении негласной аудио- и видеозаписи и, прежде всего, в служебных помещениях. По мнению заявителей  аудио- и видеозапись в  служебном кабинете ограничивает их право на неприкосновенность частной жизни, поскольку позволяет фиксировать при этом их частные телефонные переговоры по своему мобильному аппарату, разговоры с коллегами на личные темы, которые они могут осуществлять, находясь в своем служебном кабинете.

В решениях Конституционного Суда по этому вопросу презюмируется, что проведение наблюдения с использованием средств аудио- и видеозаписи в служебных помещениях не может рассматриваться как ограничивающее конституционные права граждан мероприятие, если оно осуществляется при наличии достаточных оснований и с соблюдением установленных законом условий (определения от 21 октября 2008 года № 862-О-О, от 26 января 2010 года № 158-О-О).

Отдельного внимания заслуживает проблема проведения негласной аудио- и видеозаписи с согласия одной из сторон, когда записывающая аппаратура размещается в одежде участника ОРМ, занимаемой им квартире, служебном помещении, автомобиле и т.д.

В целом ряде своих решений по жалобам на такого рода действия  Конституционный Суд приходил к выводу об отсутствии нарушения конституционных прав заявителей в ситуациях, когда негласная запись осуществлялась по воле одного из собеседников. При этом, как правило, отмечалось, что сделанный вывод не может расцениваться как признание законности произведенных правоприменителями действий и как подтверждение допустимости использования полученных в результате записи разговора материалов в качестве доказательств по уголовному делу, поскольку оценка фактических обстоятельств относится к компетенции судов общей юрисдикции (определения от 5 июня 1997 года № 72-О, от 16 ноября 2006 года № 454-О, от 17 июля 2007 года № 597-О-О, от 13 октября 2009 ода № 1148-О-О  и др.).

В то же время такие приемы получения доказательственной информации получили негативную оценку Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), в частности, в деле «Быков против России», который в своем решении заключил, что в российском праве не существует правовой базы, регулирующей запись частных разговоров посредством радиопередающего устройства. По мнению Суда, решение властей о перехвате разговора не ограничивалось никакими условиями и использование данной технологии в качестве части оперативного эксперимента не сопровождалось соответствующими гарантиями против возможных злоупотреблений. В итоге был сделан вывод о нарушении прав заявителя. Данное решение, учитывая прецедентный характер постановлений ЕСПЧ, на наш взгляд, должно побудить законодателя к новым инициативам по совершенствованию Закона об ОРД, чтобы не провоцировать новые жалобы российских граждан в Европейский Суд с заранее предсказуемым результатом.

3. Много жалоб поступает на нормы Закона об ОРД, предусматривающие проведение проверочных закупок наркотиков, которые, по мнению заявителей, допускают провокацию преступления. При этом достаточно часто заявителями в качестве аргументов используются известные решения ЕСПЧ «Ваньян против России» и «Худобин против России».

Руководствуясь этими решениями, законодатель дополнил статью 5 Закона об ОРД, прямым запретом на подстрекательство, склонение и побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Тем не менее, анализ материалов жалоб показывает, что установление такого запрета пока явно недостаточно, поскольку сотрудники оперативных служб нередко затрудняются в выборе правильных тактических приемов, позволяющих исключить провокацию преступления. Для решения этой проблемы требуются более четкие правовые ориентиры в установлении допустимых приемов проверочной закупки наркотиков.

Аналогичные проблемы возникают и при проведении оперативного эксперимента, используемого, как правило, для разоблачения взяточников. Весьма показательна в этом отношении публикация в Российской газете за 30 сентября 2010 года под  названием «Законна ли провокация для выявления продажных чиновников?». В ней приводятся мнения экспертов о допустимости проведения оперативного эксперимента в целях проверки чиновников на склонность брать взятки даже при отсутствии установленных законом оснований. Обращает на себя внимание, что представитель Совета Федерации, поддерживая такое предложение, пошел еще дальше, предложив не выдержавших такой проверки чиновников привлекать к уголовной ответственности. Однако его безапелляционное утверждение, что такие проверки не влекут за собой нарушений конституционных прав граждан, вызвало резкую критику со стороны президента Федеральной палаты адвокатов РФ.

4. Много жалоб поступает в Конституционный Суд на нарушение прав личности при задержании с поличным наркосбытчиков, когда  такое задержание оформляется протоколами досмотра и задержания, в которых в качестве правовой основы действий указывается статья 48 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» и статья 6 Закона об ОРД. Это свидетельствует о проблеме правильного толкования и применения правовых норм, поскольку, во-первых, статья 48 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» применима лишь при условии установления на конкретной территории особого административно-правового режима контроля за незаконным оборотом наркотиков, а, во-вторых,  Закон об ОРД не содержит норм, допускающих задержание граждан. Об этом неоднократно отмечал в своих решениях Конституционный Суд (определения от 16 апреля 2009 года № 392-О-О, № 4-5-О-О, от 22 апреля 2010 года № 532-О-О и др.).

К этой же серии относятся случаи, когда задержание взяточника с поличным и его личный обыск, оформляется протоколом осмотра места происшествия. Самое интересное, что суды в своих решениях не ставят под сомнение законность такого рода действий, поощряя оперативных сотрудников на новые процессуальные «новации».

5. В последнее время в обращениях Конституционному Суду все чаще стала подниматься проблема обеспечения права на получение квалифицированной юридической помощи, при проведении ОРМ.  В решениях Конституционного Суда по этим вопросам неоднократно отмечалось, что это право должно быть обеспечено гражданам в случаях их фактического уголовного преследования (Постановление от 27 июня 2000 года № 11-П, определения от от 1 декабря 1999 года № 211-О, от 20 декабря 2005 года № 473-О, от 15 ноября 2007 гда № 924-О-О.

В то же время Конституционный Суд допускает возможность исключений из общих требований обеспечения права на доступ к адвокату при проведении ОРМ, если возникает необходимость обеспечения режима секретности, соблюдения требований оперативности и конспиративности (Определения от 9 июня 2005 года № 327-О, от 14 апреля 2007 года № 342-О-О).

Основываясь на правовых позициях Конституционного Суда законодатель в настоящее время рассматривает законопроект, предусматривающий участие адвокатов при проведении оперативно-розыскных опросов подозреваемых и обвиняемых, содержащихся под стражей.

Затронутые нами вопросы обеспечения прав личности при проведении ОРМ требуют своего научного исследования, установления допустимых пределов их ограничения и более детального правового регулирования.