Таран Антонина Сергеевна, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент

 Институт отвода на стадии предварительного расследования
в свете  состязательности уголовного судопроизводства  

         Уголовно-процессуальный закон устанавливает круг обстоятельств, с которым связывает невозможность осуществления рядом участников процесса своих полномочий (гл. 9 УПК). В свете идеи реализации состязательности предварительного расследования и его модернизации в этом направлении  обратимся к анализу процедуры отвода ключевых фигур сторон обвинения и защиты этой стадии: следователя  и защитника. 

         В свете поставленной проблемы необходимо определить правовую природу исследуемого правового института. 

Согласно словарю С.И Ожегова «отвод» - отстранение от участия в чем-либо. В уголовном судопроизводстве отвод означает отстранение при наличии на то предусмотренных законом оснований от производства по делу, в результате чего субъект лишается возможности участия в нем, теряет свой процессуальный статус.

         В целях обеспечения реализации обстоятельств, исключающих участие в деле, ряд участников процесса наделяется обязанностью заявить самоотвод в случае установления наличия на то оснований (ч.1 ст. 61 УПК РФ). В их числе -    те, которым посвящена настоящая статья. 

Таким образом, отвод, по сути, должен применяться тогда, когда  участник процесса не выполнил этого предписания закона: вопреки его требованиям продолжает участвовать в процессе.

Соответственно, отвод выступает как процессуальная санкция, т.е. как «указание на последствия нарушения, неисполнения или ненадлежащего исполнения диспозиции норм (или ряда норм), в том числе и на возможность применения меры воздействия к субъекту».[1] 

Заметим, кроме того, что данная процессуальная санкция, по сути, носит принудительный характер. Факт отвода лиц, перечисленных в ч.1 ст. 62 УПК РФ предполагает отсутствие самоотвода, т.е. согласия с наличием установленных законом оснований для него. 

В этой связи все то, что характерно для применения мер процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве, с учетом его состязательности, должно распространяться и на реализацию отвода следователя  и защитника.

В свете поставленной проблемы важно, прежде всего, определить   орган, уполномоченный на принятие решения о наличии оснований, исключающих участие в деле, ибо именно это во многом определяет, соблюдены ли идеи равенства сторон, обеспечивается ли процессуальная независимость (самостоятельность) и т.д.  

Регламентируя отвод должностных лиц, осуществляющих производство предварительного расследования, УПК РФ установил, что решение об отводе следователя принимает руководитель следственного органа  (ч.1 ст.67 УПК РФ).

Что касается отвода защитника, то согласно ч.2 ст. 72 УПК РФ он  осуществляется в порядке, установленном ч. 1 ст. 69 УПК РФ, т.е. в порядке отвода переводчика. Согласно этой норме в ходе досудебного производства по уголовному делу решение об отводе  принимается дознавателем, следователем (а ранее и прокурором), а также судом. Последний осуществляет это полномочие в ходе производств по разрешению ходатайств о производстве следственных действий (в порядке ст. 165 УПК РФ).

Таким образом, если отвод следователя производится субъектом, по отношению к которому тот находится в ведомственном подчинении, то отвод  защитника  осуществляется в основном субъектом – участником процесса, выполняющим противоположную процессуальную функцию.   

В настоящее время последнее вызывает в науке значительные нарекания.   С точки зрения состязательного построения уголовного процесса, претендующего на установление некоторого паритета сторон в уголовном процессе, нелогично наделять одну из них полномочием на отстранение другой от участия в деле.

 В науке звучат идеи о том, что в целях оптимизации правовых гарантий предупреждения и нейтрализации противодействия участию адвоката-защитника в доказывании и в производстве следственных действий, решение об отводе либо отстранении адвоката от участия в деле в досудебном производстве должен принимать суд, для чего необходимо изменить редакцию ст. 72 УПК РФ[2].

В свете данной проблемы актуально определить, как и кем  осуществлялся  отвод в дореволюционной России, какие положения и идеи были восприняты действующим законодателем, и, что еще значимее, какой утраченный позитивный опыт следует перенять.        

    В соответствии с Уставом уголовного судопроизводства 1864г. отвод судебного следователя предъявлялся ему самому (ст. 273). Он обязан был  самоустраниться от производства следствия при наличии  «законных причин его отвода» и сообщить о том суду (ст. 274).  Устав закрепляет, что следователь представляет предъявленный против него отвод на разрешение суда (ст. 276).   

         Процедура отвода в Уставе также была регламентирована применительно к участию прокурора в судебном разбирательстве, рассмотрим ее, ибо принцип состязательности, провозглашающий равенство сторон, позволяет проводить некоторые аналогии, выявить наличие общих идей, положенных в основу решения тех или иных вопросов.  

         Устав упоминает об обязанности прокурора заявить самоотвод (608),  о праве заявления о наличии оснований для отвода прокурора со стороны подсудимого и потерпевшего. На суд была возложена обязанность «сообщить о поступке прокурора на усмотрение его ближайшего начальства» (ст. 609).

Казалось бы, в решении вопроса об органе, уполномоченном устанавливать наличие обстоятельств, исключающих участие в деле этих двух субъектов, нет единой концепции.

Однако на самом деле, если вспомним, что судебные следователи находились в организационном и процессуальном подчинении окружного суда[3], то увидим четкую позицию: вопрос о наличии обстоятельств, включающих участие в деле и, соответственно, об осуществлении  полномочий субъектом вопреки требованиям закона, решался в рамках той структуры, представителем которой данный участник процесса выступал. 

Рассмотрим, соблюдалась ли эта же позиция по отношению к присяжному поверенному?

         Обращение к истокам института отвода этого субъекта уголовного процесса, на первый взгляд, не дает возможность определить, какая процедура признавалась приемлемой. По Уставу уголовного судопроизводства «к участию в следствии не допускались ни «депутаты сословия», ни защитник обвиняемого»[4]. Однако была и иная трактовка положений Устава в науке, практика  участия присяжных поверенных на предварительном следствии постепенно появлялась, и во многом благодаря решениям Санкт-Петербургского совета присяжных поверенных[5].

         Вопрос о нарушении присяжным поверенным требований ст.ст. 401, 402 Учреждений судебных установлений, определяющих круг обстоятельств, исключающих его участие в деле, решался советами присяжных поверенных[6]. 

Таким образом, мы видим, что в вопросах реализации института отвода Уставы были вполне последовательны, проводя идею, что невыполнение участником процесса своей процессуальной обязанности по заявлению самоотвода – предмет рассмотрения  корпорации, наделившей своего представителя определенными полномочиями. Безусловно, в этом можно увидеть идею реализации независимости того субъекта, который представляет эту корпорацию и  корпорации в целом.    

         И если в отношении следователя эта идея в настоящее время реализуется в ч.1 ст. 67 УПК РФ, то в отношении защитника – нет. Вспомним, что отвод, по сути, - принуждение, процессуальная санкция, применяемая там, где адвокат не заявил самоотвод. Отвод защитника, таким образом, всегда предполагает, что сам он не считает, что в его деле имеются обстоятельства, исключающие его участие в деле, иначе он заявил бы самоотвод, как предписывает ч.1 ст. 62 УПК РФ. Адвокат, не заявивший самоотвод вопреки наличию на то оснований, нарушает уголовно-процессуальный закон  и, соответственно, требования профессиональной этики, обязывающие его этот закон соблюдать (п.1 ч.1 ст. 8 КПЭА РФ). Его отвод    автоматически должен подниматься вопрос о том, не были ли нарушены требования профессиональной этики, когда тот принимал и выполнял поручение.

В настоящее время уполномоченные субъекты, отводя защитника,  далеко не всегда ставят перед адвокатским сообществом вопрос о привлечении его к дисциплинарной ответственности. Не потому ли, что опасаются ситуаций, когда процессуальному решению об отводе будет противопоставлено решение независимого органа адвокатского сообщества, не усмотревшего нарушений в действиях адвоката? Существующая процедура отвода провоцирует использование этого процессуального института в качестве средства устранения неугодных защитников из дела, посягает на принцип независимости адвокатуры и адвокатской деятельности, противоречит состязательности. На наш взгляд, данным идеям соответствовало бы положение, согласно которому вопрос о наличии оснований для отвода защитника решали бы соответствующие органы адвокатского сообщества, уполномоченные на привлечение его к дисциплинарной ответственности. Именно такое решение вопроса соответствует, на наш взгляд, идеям, положенным в основу процессуального порядка отвода в пореформенной России.

Очевидно, что выбор дальнейших путей модернизации предварительного расследования должен осуществляться с учетом исторического опыта, в условиях оптимального решения многих проблем современного уголовного процесса, не последней из которых является определение наиболее приемлемого процессуального порядка отвода.