Целью статьи является просвещение научного сообщества, относящегося к специальности 12.00.08, относительно кризиса, в котором оно пребывает, и пути выхода из этого кризиса.

Актуальность нашего культуртрегорского предприятия вызвана предстоящим созданием новой юридической специальности: «уголовно-правовые науки». Именно это, в первую очередь, побудило нас написать данный текст и сформировало намерение выступить в научном собрании – предстоящей конференции[1]. Хотя главная причина, конечно, состоит в прискорбной отсталости уголовно-правовой науки, которую нам теперь предстоит преодолевать совместными усилиями.

Время и место вполне подходят для серьезного разговора об общих теоретико-методологических, если угодно - идеологических основах будущей объединенной «уголовно-правовой науки». Надлежит договориться об общем и отраслевом - особенном, которые есть и будут в нашей «криминалистической» сфере юридического знания. И сообразно с этим делать наше научное дело.

Для начала определимся с тем, кто мы и каково место каждого из нас в общем научном доме. Основа, мировоззрение, картина уголовно-правового мира должна быть общей. Полагаем, с этим все согласятся. Но какая она? материальная или процессуальная? – это уже предмет спора.

Будучи представителями «процессуального детерминизма» мы настаиваем на приоритете процессуального начала в сотворении уголовно-правового мира и как следствие - в уголовно-правовой правовой организации противодействия преступности[2].

Поскольку у нас есть уже успешный опыт «воспитания» криминалистики[3], постольку мы взяли на себя смелость и по отношению к другому научному собрату – «материальному». Думаем, у нас получится его «опроцессуалить». Хотя осознаем, что хлопот будет больше в виду укоренившихся предрассудков по поводу старшинства в уголовно-правовой научной семье (которые разделяют и многие недоучившиеся процессуалисты).

Установление примата процессуальной науки над материальной означает переворот в мировоззрении и новую уголовную политику, иной поход к пониманию того, как надо обеспечивать безопасность государства, общества от криминальных угроз.

 

Приведем доводы в подтверждение правоты своей позиции[4].

 

1. Самый главный довод выводится нами из современной, постклассической философии права[5]. Новой онтологией права, постулируется, что «началом» права (уголовного права в том числе), является процесс; «объективное право» производно от процесса. Процесс первичен, без него бытие права, право как феномена «правового регулирования», «средства правового воздействия»[6] невозможно. В общем, процесс создает право, бытие права процессуально.

Суть переворота в правопонимании заключается в замене традиционного представления о статичности «объективного-приказного права», данного нам государством, на представления о знаковой (текстовой) природе права, о его диалогичности и антропоцентризме, как атрибутивных (сущностных) свойствах.

Для понимания соотношения материального и формального уголовного права важен также выводы новой философии права о процессуальном правогенезе, о нормативности как приобретаемом (в процессе) качестве[7]. Процесс из формы применения «готового права» становится инстанцией правообразования; каждый из участников процесса может считаться со-творцом права[8].

На вопрос «Что такое «уголовное право»?» мы, отвечаем так: «Уголовный Кодекс + Уголовный Процесс = Уголовное право»[9].

Поскольку «уголовно-правовое средство» «творится» в процессе (толкования текста статьи уголовного кодекса) по уголовному делу, постольку верно утверждение, что «процессуальное начало» первично в уголовно-правовой охране общественных отношений, правовая система противодействия преступности имеет процессуальную основу.

Постулат о процессуальности права будет нашим первым и главным доводом в пользу того, что процессуальная наука является ведущей отраслью правого знания о преступлении и привлечении к ответственности за него.

Те, кто относит себя к ученым по специальности 12.00.08, проморгали переворот в философии права[10], остаются в плену представлений о «механизме уголовно-правового регулирования», созданных в советское время. Вся «философия» уголовного права по-прежнему сводится к догматизму, ограниченного задачами толкования действующего УК РФ и практики его применения. Предложить что-либо действительно новое, выходящее за рамки догмы, они не могут. Отсюда и общий уровень теоретизирования в науке по специальности 12.00.08.

 

2. Довод заключается в том, что современная российская научная школа уголовного права по причине своей архаичности, не способна ответить на вызовы времени и мешает вырабатывать стратегию преобразования правовой системы противодействия преступности.

Главные недостатки теории уголовного права (помимо недооценки роли уголовного процесса в «действии уголовного права») заключаются в трактовке (а) основания уголовной ответственности, (б) привлечения к уголовной ответственности, (в) освобождении от уголовной ответственности.

Фатальное заблуждение современных «материалистов» состоит в исходном представлении о том, что основание уголовной ответственности создается событием преступления и что уголовно-правовое отношение создается этим «событием». Отсюда уже все остальные ложные представления о том, когда, кем и как реализуются уголовно-правовые нормы. Судя по статьям 8, 75-76.1, 299, 300 УК РФ и другим статьям кодекса основание уголовной ответственности объективно порождается преступлением, предусмотренным уголовным кодексом, привлекает к уголовной ответственности следователь и он же освобождает от нее лицо, совершившее преступление, при наличии к тому, установленных им оснований. Почти никого из коллег не смущает, что все это противоречит презумпции невиновности, предусмотренной статьей 49 Конституции России[11].

Думаем, эти представление является причиной и прочих ложных концептов: (а) неотвратимость уголовной ответственности, (б) неизменность уголовно-правового основания (невозможности его изменения в ходе процесса по воли сторон, то есть по соглашению, как это может быть в «исковом/обвинительном процессе»[12]), (в) раскрываемость (потенциальная) каждого преступления, (г) «социальная справедливость», которую могут обеспечить наказание и, очевидно, средства уголовно-правового воздействия, применяемые следователем.

Господствующая доктрина уголовного права смыкается со следственной теорией (поискового) процесса. В совокупности они и формируют модель уголовной политики карательного типа и установление социальной справедливости «уголовным правом».

Мы считаем это порочной идеологией, которая присуща не правовому демократическому государству, а автократии, каковыми были советская и царская государственная власть, при которой и были созданы вышеназванные идеологемы.

Укажем на самые характерные примеры негативного влияния устаревшей доктрины уголовного права, воплощенной в действующем законе, на правовое развитие России последних лет. Самый яркий пример – это попытка создания специальной уголовно-правовой защиты общественных отношений в сфере экономики. Подталкиваемый элитой общества – буржуазией, не желающей быть как все объектом уголовно-правового механизма, созданного еще при советской власти, «законодатель»[13], проводит политику гуманизации - изъятия из общего порядка привлечения к уголовной ответственности. В основу ее заложено ложное представление о том, что «беловоротничковые преступления» являются менее опасными, чем «общеуголовные». Отнесение этих преступлений к уголовным проступкам продолжает эту тенденцию. Все это происходит не только с попустительства, но и с активным участием и даже с нескрываемым удовольствием выдающихся представителей уголовно-правовой науки (П.С. Яни, И.А. Клепицкого и других).

Мы видим в этом разрушение основы правового регулирования: равенства всех перед законом и судом (статья 19 Конституции России). Выделение субъектов предпринимательских преступлений в отдельную касту неприкасаемых для правоохранителей в лице сотрудников органов внутренних дел, которые, напротив, презюмируются уголовным законом как заведомо боле опасные нарушители уголовного закона (пункт «о» статьи 63 УК РФ) – тупиковый путь в правовом развитии. Как показывает исторический опыт создание привилегированной группы (новой аристократии) – прямой путь к сословному, дифференцированному суду и праву, а далее к революции и слому государства. Россия в этом плане демонстрирует незавидное постоянство. Нечувствительность к этой угрозе является важным доказательством их профессиональной непригодности и утраты правильных ориентиров в правовом строительстве.

По вопросу о противодействии преступлениям экономической направленности, мы считаем, научное сообщество более всего дискредитировало себя. Впрочем, есть и другие примеры несостоятельности – на концептуальном, доктринальном уровне. Мы имеем в виду, опыт со специализацией составов мошенничества, других составов. Стратегическая ошибка заключается в подмене реальной реформы уголовного права и процесса мелочными изменениями особенной части уголовного права. Спецификацией составов не решить глобальную проблему – создания новой правовой системы защиты от преступности.

Вместо этого реализуются (представителями специальности 12.00.08) проекты вроде, предложенной Агентством стратегических инициатив (АСИ), и созданной в 2019 году специальной цифровой платформы «ЗаБизнес.рф». Это псевдо-правовой инструмент, призванный корректировать работу следственного уголовно-процессуального механизма применения статей УК РФ к субъектам предпринимательской деятельности[14]. Правовая система противодействия преступности не должна работать в режиме ручного управления, который по факту оправдывает наука уголовного права.

Этот и подобный примеры являются доказательствам несостоятельности, упадка уголовно-правовой научной мысли. Критической позиции, независимого, экспертного, объективного знания у нее нет. Она не способна создать теоретико-методологическую основу даже для решения своих отраслевых проблем вроде пересмотра понятия «субъект уголовной ответственности» – чтобы признать таковым «юридическое лицо», допущение «объективного вменения», применение уголовного права по аналогии и пр. А ведь на все эти вопросы есть ответы в уголовно-процессуальной науке.

 

3. Превосходство науки уголовного процесса подготовлено институтами, гарантирующими свободу мнений и дискуссии. Таковым является МАСП[15], ничего сравнимого с ним нет ни в одной сфере юридического знания[16].

 

4. Довод в пользу «примата процессуального права перед материальным» содержится в Проекте судебной реформы[17], то есть на нем основывали своей проект российской правовой системы противодействия преступности ее отцы-основатели.

 

5. Тезис о приоритетном значении уголовной юстиции, прокуратуры и их деятельности для обеспечения режима законности и противодействия преступности содержится в ряде международно-правовых актов[18].

 

6. Среди бывших и современных членов законодательного корпуса, Конституционного Суда РФ больше процессуалистов, а не материалистов: А.И. Александров, Е.Б. Мизуллина, Т.Н. Москалькова, Т.Г. Морщакова… Это косвенно является подтверждением ведущего значения уголовно-процессуальной науки.

 

Заключение. Можно сколько угодно совершенствовать уголовный кодекс, но пока нет независимого суда, состязательного процесса верховенства права невозможно достичь. Разрешение всех фундаментальных проблем уголовно-правового регулирование - через создание справедливого уголовного судопроизводства.

Все вопросы о власти и знании, преступлении и наказании (уголовной ответственности) разрешаются не в уголовном кодексе, а в сфере уголовного судопроизводства, конкретнее: через институты обвинения и доказывания.

Обвинение есть способ бытия уголовно-правовой нормы. Проверка судом и участием сторон обвинения превращает смысл текста кодекса в настоящую «уголовно-правовую норму» - средство уголовно-правового регулирования.

Необходимая правовому воздействию меткость достигается не через усложнение состава преступления, а в предмете обвинения. Нельзя объять необъятное – предусмотреть все возможные ситуации в тексте уголовного кодекса. Уголовный закон должен давать общую схему, ее конкретизация подлежит через обвинение в уголовном процессе. Уголовно-процессуальные доказательства заменят в процессе «пробелы» уголовного закона. Пресловутая проблема применения уголовного закона по аналогии, решается через понимание процесса как правотворчества.

Проблема ограждения предпринимателей от неправомерного вмешательства правоохранителей в их споры решается через частное обвинение. Все преступления против правомерного ведения бизнеса, затрагивающие исключительно интересы коммерческих организаций, должны разрешаться в частно-уголовном порядке. Иначе должно применяться публичное обвинение.

Чтобы расширить применение частного уголовного иска, надо провести реформу предварительного расследования, отобрать у следователя власть на решение уголовно-правовых вопросов и полностью и безоговорочно передать ее суду. Допустить народ к участию в правосудии и правотворчеству: чтобы суд присяжных и частный обвинитель (ассоциация обвинителей), а не Следственный комитет, формировали правовые стандарты доказывания обвинения – применения уголовного закона.

Мы - процессуалисты берем на себе разработку политики правового развития по созданию уголовно-правовой системы (организации) противодействия преступности.

МГЮА, где есть крупное представительство уголовно-правовой науки, может стать точкой возрождения уголовно-правовой теории, а мы, как передовой отряд отечественного правоведения (нижегородская школа процессуалистов), поможем вам.