Гмырко В.П. Реструктуризация отечественного уголовного процесса: The attempt of dogmatic shawshank redemption?

 

Гмирко В. П. Реструктурізація вітчизняного кримінального процесу: The attempt of dogmatic Shawshank redemption? Правова позиція. 2018. № 1 (20). С. 21- 36.

 

В. П. Гмырко,

кандидат юридических наук, доцент,

доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин

Университета таможенного дела и финансов (Днепр, Украина)

 

1. Традиционно доктрина квалифицирует отечественную модель уголовного процесса (уголовного судопроизводства) как национальную ветвь его континентального (смешанного) прототипа. В рамках этого понятийного стандарта уголовный процесс трактуется как целостная система деятельности, состоящая из четырех взаимосвязанных подсистем (производств): подготовительной (досудебное производство), главной (юрисдикционное производство), судебно-контрольной (производство по пересмотру судебных решений) и исполнительной (производство по их выполнению)[1]. Поэтому доктринально презюмируется, что все они объединены общей целью, основываются на одних и тех же процессуальных принципах (ст. 129 Конституции Украины, ст. 7 УПК Украины), существуют в некоем едином юридическом пространстве, а их ключевые игроки, объединенные узами положительной кооперации, действуют в едином порыве, стремясь достичь объективной истины в уголовном деле[2].

Отсюда, в частности, почва для глубоко укорененной в доктрине, процессуальном законодательстве, а также и в процессуальной ментальности отечественных юристов, убежденности, что доказывание осуществляется в рамках всего уголовного процесса как единого целого, а сами доказательства обретаются в нем в досудебной и судебной формах.

Указанная трактовка уголовного процесса для отечественных процессуалистов имеет характер аксиомы, а потому не вызывает у них ни малейшего сомнения в ее научной правильности. Уместно, однако, вспомнить, что еще в 1919 г. выдающийся российский процессуалист Н. Полянский в контексте фундаментальных размышлений на тему цели уголовного процесса[3]четко и недвусмысленно отметил: уголовный процесс начинается тогда, когда судебный орган привлекается к проверке выдвинутого обвинения, чтобы подготовить будущее объективное судебное решение о наличии у государства jus puniendi обвиняемого, а заканчивается постановлением оправдательного или обвинительного приговора. Исходя из этого, он придерживался мысли, что именно различие в целях досудебного, судебного и внесудебного производств должно обусловить ту дифференциацию в их правовой регламентации, при которой рассматривать их как части одного целого было бы совершенно невозможным [2, c. 55-57][4].

Иными словами, говоря, если последовательно различать цели этих производств, логичным будет методологический вывод о невозможности осуществления правовой регламентации феномена уголовного процесса как единого целого. К сожалению, в советской процессуальной науке, концепт уголовного процесса этого ученого не нашел понимания и поддержки, а сам он вынужден был несколько смягчить свою позицию, согласившись с мнением (полагаю, не без давления идеологического communis opinio doctorum), что уголовным процессом является деятельность или система действий, которая охватывает также и расследование уголовного дела до его поступления в суд [2, c. 45- 50]. Однако посеянное им в начале прошлого века по прошествии многих лет постепенно начало давать свои всходы в научных взглядах российских процессуалистов третьего тысячелетия.

Так, проф. А. Александров, исследуя в 2001-2003 гг. уголовное судопроизводство как семиотическую практику власти, высказал обоснованное суждение, что уголовный процесс – это судебная речь плюс досудебное производство, которое является придатком к нему. Жанр досудебного письменного производства, по его мнению, должен быть вторичным по отношению к устному судебному дискурсу, а не наоборот. Досудебное производство должно быть деформализировано, а протокол как источник судебного доказательства – ликвидирован [5, с. 54-62; 6,c. 10]. Таким образом, авторитетный ученый начал формировать научную позицию, которую он уже прямо выразил через тринадцать лет (2016 г.) совместно с И. Александровой: уголовно-правовое отношение не может возникнуть иначе как в форме уголовно-процессуального. Исполнительная власть сначала выступает как обвинительная, подавая уголовный иск в суд и доказывая ему, что она имеет право на применение уголовно-правовой санкции к преступнику. А дальше авторы отмечают, что уголовно-правовое отношение – это, по сути, должно быть отношение между участниками судебной процедуры; процесс есть, где есть суд [7]. Если принять эту радикальную позицию, то тогда вполне логичным становится вывод: уголовный процесс как самостоятельный, независимый и самодостаточный юридический феномен будет представлять собой деятельность суда по разрешению юридических споров, а внесудебную деятельность обвинительной власти (расследование уголовных правонарушений) резонно рассматривать как акцию по подготовке уголовного иска, основательность которого будет отстаиваться обвинением в суде.

В 2010-2012 гг. С. Вершинина также подвергла сомнению методологическую правильность отождествления понятия “уголовный процесс” с понятием “уголовное судопроизводство”, когда последнее рассматривается как совокупность двух принципиально различных видов деятельности: (1) правоохранительной, осуществляемой органами предварительного расследования и (2) судебной, осуществляемой органами судебной власти. По мнению исследовательницы, из системы уголовного судопроизводства необходимо исключить досудебную деятельность правоохранительных органов, и рассматривать уголовное судопроизводство как систему судебных стадий. Тогда уже содержание уголовного процесса, по ее мнению, можно представить формулой: Уголовный процесс = ДП + СП, где ДП –  досудебное производство, осуществляемое правоохранительными органами, а СП – судопроизводство, осуществляемое судом. Таким образом, считает автор, в течении досудебного производства осуществляются два вида деятельности – предварительное расследование, призванное установить обстоятельства совершенного противоправного деяния + уголовное преследование, целью которого является подготовка прокурора к участию в судебном разбирательстве. В свою очередь, в ходе судебного производства суд реализует свои неделимые полномочия представителя судебной власти, обеспечивая защиту как публичных интересов и ценностей, так прав и свобод человека и гражданина [8; 9, с. 17-19]. Как видим, в отличие от радикальной позиции А. Александрова, суждения С. Вершининой выглядят более умеренными, поскольку в ее концепте досудебное производство как самостоятельный феномен и дальше будет оставаться частью понятия уголовного процесса, неизменно влияя на самостоятельность, независимость и беспристрастность суда в его решениях.

Далее следует отметить, что А. Верещагина, исследуя в 2010-2015 гг. проблему цели и назначения российского уголовного процесса, сделала два серьезных методологические вывода: первым констатировалось, что дефектом дореволюционной конструкции уголовного судопроизводства было введение в него досудебной подготовки материалов уголовного дела, гипертрофированное затем в советском уголовном законодательстве; смысл же второго заключался в том, что реформа уголовного процесса будет данностью только тогда, когда легальное содержание задач уголовного судопроизводства будет подкреплено кардинальным изменением процессуальной формы, которая в большей степени будет соответствовать изначальному смыслу уголовно-процессуальной деятельности как процедуры разрешения судом уголовно-правового спора по существу [10].

А в 2012 г. авторитетный процессуалист проф. И. Демидов предложил концептуальную гипотезу о полной, по его словам, реструктуризации существующей модели российского уголовного судопроизводства, закрепленной в УПК РФ 2001 г. Ученый, трактуя реконструкцию как переустройство судопроизводства относительно отданного под суд обвиняемого в совершении преступления, приводит убедительные аргументы в поддержку выдвинутой им гипотезы. По его мнению, модель смешанного уголовного процесса представляется методологически ущербной, преуменьшающей независимость и беспристрастность суда. Это связано с тем, что в рамках построенного таким образом уголовного судопроизводства законодатель рассматривает его как единую систему досудебного и судебного производства, в которой суд вынужден ориентироваться на результаты деятельности первой подсистемы и зависеть от нее. Но суд, будучи вполне самодостаточным органом государственной судебной власти не должен быть частью системы, которая вводит в свой состав деятельность несудебных органов. Поэтому, как считает проф. И. Демидов, досудебное расследование, функционируя как уголовное преследование, и уголовное судопроизводство как процессуальный порядок осуществления правосудия – это две самостоятельные и принципиально разные системы, но отнюдь не подсистемы единого уголовного судопроизводства [11] [5]. Полагаю, автор, скорее всего, опять-таки учитывая communis opinio doctorum, предпочел быть достаточно осторожным, дипломатичным, и не стал употреблять в тексте статьи термин “уголовный процесс”. А потому, правильно ставя вопрос о выводе из состава системы “уголовный процесс” института досудебного производства, контекстуально употребил понятие “уголовное судопроизводство”, которое в российской доктрине имеет значение синонима к понятию “уголовный процесс” [6].

Далее следует обратить внимание на то, что в 2015 г. М. Балалаева и А. Машовец, сделали вывод, что понятием “формирование системы доказательств” маскируется следственная технология уголовно-процессуального доказывания, в которой главным субъектом доказывания является следователь. Таким образом, продолжают российские исследовательницы, досудебное доказывание полностью подчиняет себе судебное следствие, а потому последнее превращается в пустую формальность, ритуал. Большинство же российских ученых, по их мнению, рассматривает формирование доказательств как солидарную деятельность органов предварительного расследования и суда; в свою очередь, М. Балалаева и А. Машовец считают, что досудебную деятельность сторон надо вывести за рамки уголовного судопроизводства и исходить из того, что она не может порождать для суда юридически значимых последствий, пока ее результаты не будут представлены суду и исследованы с участием всех заинтересованных в результате спора участников процесса [13, c. 39-44].

Завершая рассмотрение указанных позиций российских процессуалистов, можно сделать положительный вывод о том, что в начале XXI века в доктрине step by step начинает искать место под солнцем разной степени концептуальной оформленности методологическая идея, которая может быть проинтерпретирована как научное осознание целесообразности вывода досудебного производства из структуры уголовного судопроизводства (уголовного процесса) с дальнейшим проведением дифференцированного правового регулирования: (1) досудебной деятельности сторон по подготовке / опровержению уголовного иска + (2) деятельности суда по рассмотрению доказанности / недоказанности правовых притязаний стороны обвинения как уголовного истца.

 

2. Чтобы попытаться подтвердить / опровергнуть эту научную гипотезу, предлагаю посмотреть на ситуацию не юридически[7], а методологически (деятельностно), то есть не зашоренными глазами юриста, а человека со стороны – методолога.

Как утверждает известный методолог П. Щедровицкий, чтобы определенный социальный феномен мог претендовать на звание деятельности, в нем надо попытаться выделить минимум три квалификационных признака: (1) цель деятельности (деятельность целенаправленная, то есть деятельность – это то, что имеет цель + (2) средства деятельности (деятельность инструментально организована) + (3) объект деятельности, то есть то, применительно к чему она должна осуществляться [15].

Если же наложить эту матрицу на общепринятый образ уголовного процесса как деятельности, состоящей из двух базовых подсистем – “досудебное производство” + “судопроизводство”, то с очевидностью следует, что в такой конструкции напрасно искать собственные цели, средства, объект. Объясняется это тем, что все эти признаки присущи не уголовном процессу как целому, но двум его составляющим. Поэтому, если объектом деятельности полиции на досудебном производстве может быть ситуация совершения действительного или предполагаемого правонарушения, по которой необходимо принять решение о наличии / отсутствии оснований для подготовки уголовного иска, то уже объектом деятельности суда будет утвердительное суждение обвинительной власти об обоснованности поданного ею уголовного иска. Поэтому логично возникает вопрос: а где же собственный оригинальный объект уголовного процесса как целого?

Идем дальше. Если говорить о цели деятельности, то на досудебном производстве ей может быть установление наличия / отсутствия оснований для обращения обвинительной власти с уголовным иском в соответствующую юрисдикцию; в деятельности же суда ее можно определить как установление отсутствия / наличия оснований для удовлетворения поданного уголовного иска. Опять две разные деятельности, две разные цели, не говоря уже о том, что и задачи будут совершенно разными; однако, обнаруживается, что у самого процесса собственной цели, увы, нет. Поэтому можно предположить, что, видимо, именно этим обстоятельством объясняется тот факт, что отечественный законодатель более или менее удовлетворительно решая вопрос нормативного определения задач уголовного процесса (ст. 2 УПК Украины), не отважился определить его цель. Ergo, возникает парадоксальная ситуация: деятельность есть, а вот ее цели как будто бы и нет...

А теперь перейдем к третьему параметру: средства деятельности. Здесь приходится констатировать, что полиция и суд имеют собственные средства, которые, учитывая типологические различия в их деятельностях, отличаются как по характеру, так и по их ассортименту. Поэтому результатом оценки ситуации с деятельностной точки зрения может быть такой, в частности, методологический вывод: уголовный процесс как целостный социально-правовой феномен не существует, а существуют две самостоятельные деятельности, осуществляемые различными властями – обвинительной (прокурорско-полицейской, административной) и судебной.

Полагаю уместным в этом контексте привести пример из производственной сферы. Если один продуцент – компания-производитель (Boeing) осуществляет деятельность по продуцированию самолетов, а другая (Pratt & Whitney) поставляет первой изготовленные ею авиадвигатели, то, как мне кажется, никому не придет в голову утверждать, что обе эти компании-производители осуществляют единую самолетостроительную деятельность. Поэтому считаю, что понятие “уголовный процесс” может служить лишь названием некоей правовой рамки, призванной по замыслу законодателя удерживать в одном силовом поле нормативной регуляции два принципиально разных типа юридической деятельности. Vice versa представитель обвинительной власти, завершив уголовное преследование, обращается к власти судебной как уголовный истец для рассмотрения дела и разрешения его по сути, в связи с чем и начинается юрисдикционная деятельность суда. Таким образом, каждый выполняет свою собственную деятельность, а не действует в области мифической универсальной правовой целостности “уголовный процесс”.

 

3. Методолог В. Никитаев, касаясь упомянутых типологических различий деятельности досудебного производства и судебного производств, справедливо подчеркивает: предварительное расследование куда больше похоже на инженерную деятельность, чем на научное исследование. Поэтому оно, будучи привязанным к явлениям повседневного, житейского мира, ставит перед собой задачу отвечать предельно конкретно на предельно конкретные юридические вопросы. Для этого на досудебном расследовании осуществляется согласно инженерным целям (а не ценностям науки), прикладное исследование, задачей которого является не нахождение научной (общей) или “объективной” истины, но возможность реализации спроектированного и изготовленного юридического продукта (искомой юридической конструкции) в судебном процессе, который задает базовые параметры качества для изготовленной инженерной конструкции (“машины”). Таким образом, делает вывод В. Никитаев, следственная и судебная практики – это две различные практики. Если мыследеятельности на досудебном производстве более присущи черты инженерного характера, то судебная мыследеятельность является сугубо юридической, которую нельзя свести ни к естественному, ни к инженерному, ни к какому-то другому типу; ее можно отнести к критическому типу: суд сначала осуществляет критику позиции стороны обвинения, потом – стороны защиты, выходя затем на формирование собственной позиции о предмете уголовного иска [16, с. 298-300].

 

4. Основополагающая разница между этими двумя типами деятельности хорошо просматривается также и на уровне их выходных деятельностных установок. Так, если полиция на досудебном производстве на основании собранных убедительных доказательств prima facie и доводов формирует подозрение и начинает изобличать лицо в инкриминируемом ему преступлении, то это означает не что иное как реализацию требований деятельностной нормы-установки “опровергнуть презумпцию невиновности”. Ведь для беспристрастного позиционера “подозревать” означает не что иное как целенаправленно, последовательно и наступательно обосновывать версию о виновности подозреваемого. Поэтому законодатель, реформируя в 2012 г. отечественное уголовное процессуальное законодательство, справедливо ввел следователя, руководителя органа досудебного расследования и прокурора в перечень участников производства со стороны обвинения (п. 19 ст. 3 УПК Украины).

В свою очередь, исходной легальной деятельностной установкой для суда должны быть веления и запреты презумпции невиновности (ст. 17 УПК Украины), которая, как правильно отмечает Л. Карнозова, является выражением ценностного приоритета общества: виновность доказывается, а не презюмируется; если рассматривать презумпцию невиновности как руководящий принцип, то в конечном счете, задача суда состоит в том, чтобы решить, доказало ли обвинение виновность подсудимого [17, с. 42- 43].

 

5. Далее акцентируем внимание на том факте, что суд относится к самостоятельной – судебной – ветви власти, которая в соответствии с конституционными принципами разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную (ст. 6 Конституции Украины) осуществляется независимыми и беспристрастными судами, образованными законом (ч. 1 ст. 1 Закона Украины “О судоустройстве и статусе судей” 2016 г.). Отсюда логически следует, что самодостаточная деятельность суда по отправлению правосудия должна быть доктринально, нормативно и практически отделена от других властных деятельностных практик. Это, собственно говоря, является реальным залогом, средством обеспечения упомянутых выше самостоятельности, независимости и беспристрастности суда.

Следует также обратить внимание на то, что согласно ст. 11. Закона Украины “О судоустройстве и статусе судей” деятельность суда происходит на основе принципов гласности и открытости судебного процесса, что должно демонстрировать обществу его социальную открытость, обеспечивающую доверие к суду. Если же посмотреть a contrario на деятельность полиции, которая согласно ст. 1 Закона Украины “О Национальной полиции” 2015 г. является центральным органом еще одной самостоятельной ветви власти – исполнительной, – то, в управленческом плане в отличие от суда в деятельности органов предварительного расследования, а также органов прокуратуры, чьи полномочные прокуроры осуществляют процессуальное руководство в уголовном производстве, доминирует принцип иерархичности. Он предопределяет отношения “власти-подчинения” совсем не присущие деятельности суда по отправлению правосудия, где презюмируется отсутствие потребности в любом процессуальном начальнике, который бы руководил его деятельностью: суд является независимым и подчиняется только закону (ст. 6 Закона Украины “О судоустройстве и статусе судей”).

Следующее существенное отличие в функционировании этих двух деятельностных систем заключается в том, что досудебным производством руководит принцип инквизиционности (следственный принцип), то есть требование обеспечить преимущество полиции как специальному государственному органу уголовного преследования в ее, по большому счету, закрытой, негласной деятельности по раскрытию преступлений и подготовке уголовного иска против конкретного лица. На этом принципе как на действительно надежном principium держится вся детективная деятельность полиций мира, поскольку без него нельзя представить дееспособное досудебное расследование, могущее эффективно и в разумные сроки защитить суммарный общественный интерес – раскрыть преступление, изобличить подозреваемого в инкриминируемом преступлении, а затем и поставить его перед судом. Поэтому все филиппики, направленные против принципа инквизиционности – это разговоры для бедных или желание быть святее Папы Римского ...

Однако в суде должен главенствовать принцип арбитральности, смысл которого заключается в том, что стороны-участники юридического конфликта для его решения in merito должны обращаться в специальный уполномоченный равноудалённый от них и беспристрастный государственный орган-посредник (арбитр); последний в зависимости от характера правовых позиций сторон решает спор в рамках консенсуальной (например, в случае заключения сторонами одной из сделок в рамках ст. 468 УПК Украины) или же состязательной надлежащей правовой процедуры (когда неурегулированный уголовный правовой конфликт переводится в плоскость юридического состязания сторон перед арбитром). Принцип арбитральности призван в равной степени способствовать как реализации публичного, так и частного интереса, давая сторонам законный шанс быть услышанными судом и доказать свою правоту.

Приведенные выше доводы склоняют меня к тому, чтобы отойти от догматической трактовки уголовного процесса как замкнутого целого и поддержать научную гипотезу о методологической неуместности объединения в корпусе одного понятия “уголовный процесс” (“уголовное судопроизводство”) двух принципиально разных самостоятельных деятельностных систем, которые осуществляются в темпорально и пространственно отделенных активностях двух ветвей государственной власти: исполнительной (полицейской и прокурорской) и судебной. Название “уголовный процесс” (вариант – “судебный процесс”) целесообразно, полагаю, оставить действу, происходящему в юрисдикционном производстве; вместе с тем, для обозначения полицейской и прокурорской активности предлагаю название “внесудебное производство”, одновременно поддерживая также научную позицию проф. И. Демидова о закреплении процедур их функционирования в двух самостоятельных законах. Применительно к украинским реалиям, первый из них может иметь, например, название Закон Украины “О досудебном производстве по уголовному делу”, и он должен регулировать только основные вопросы досудебной процедуры, а второй – Закон Украины “О судебном производстве по уголовному делу”, который будет регулировать надлежащую судебную процедуру рассмотрения уголовного иска. Отдельным Законом Украины (им может быть Закон “Правила о доказательствах в судах Украины”) должен регулироваться вопрос о доказательствах и доказывании в административной, гражданской, хозяйственной и уголовной юрисдикциях.

 

6. А теперь перейдем к краткому[8]рассмотрению вопроса о деятельностном изображении внесудебного и юрисдикционного производств по уголовному делу как двух самостоятельных деятельностей – полицейской [9] и судебной. В своих рассуждениях будем опираться на общую методологическую схему деятельности, составленную из следующих функциональных мест (ФМ): “объект” + “цель” + “исходный материал” + “индивид” + “средства” + “продукт”, которую для целей нашего исследования представим в несколько модифицированном (расширенном) виде, добавив к ней еще одно ФМ “способ деятельности” и изменив название “индивид” на “участники”.Таким образом эта схема приобретает вид “семичленки” : “объект” + “цель” + “исходный материал” + “способ” + “участники” + “средства” + “продукт”. Одновременно подчеркну, что эта поддерживающая (обеспечительная) структура упомянутых выше ФМ и связей с другими функциональными местами, а также с деятельностными позициями других а́кторов нужна деятельности для того, чтобы преобразовательный процесс как ее стержень мог бы осуществляться исправно. Поэтому в обоих случаях преобразовательный процесс должен анализироваться в контексте анализа содержательного наполнения соответствующих функциональных мест.

 

 

6.1.1. Как уже отмечалось, объектом, относительно которого полиция начинает свою деятельность на внесудебном производстве может быть ситуация[10], вызванная поступлением в полицию правоворелевантних сведений (информации) о совершении действительного или предполагаемого право-нарушения, по которой, в конечном итоге, необходимо принять решение о наличии / отсутствии оснований для начатия уголовного производства.

6.1.2. Целью деятельности полиции на внесудебном производстве является установление наличия / отсутствия фактовых и юридических оснований для обращения обвинительной власти с уголовным иском в суд соответствующей юрисдикции. Достижение этой цели предполагает необходимость решения следующих задач: (1) установление, совершено ли правонарушение, предусмотренное Законом Украины об уголовной ответственности; (2) установление личности правонарушителя; (3) выяснение определенных законом обстоятельств уголовного производства в соответствии с требованиями стандарта доказанности prima facie; (4) обеспечение в достаточном объеме доказательственными материалами деятельности публичного обвинителя в суде[11].

6.1.3. В качестве исходного материала досудебного производства можно рассматривать весь массив праворелевантной информации, связанной с действительным или предполагаемым правонарушением, которая поступает в полицию из среды ее функционирования или же получается в ходе самой полицейской деятельности.

6.1.4. В основу способа организации деятельности полиции на внесудебном расследовании как ее технологического регулятора может быть положен уже упоминавшийся выше технологический принцип инквизиционости. Последний я предлагаю трактовать по аналогии с принципом favor defensionis как favor procuratori, то есть, как требование предоставить обвинительной (полицейско-прокурорской) власти совокупности преимуществ, призванных обеспечить надлежащую технологическую исправность ее функционирования. Если принять эту позицию, то тогда надо признать и такие правовые последствия, которые логически вытекают из данного факта.

Во-первых, принимая во внимание весьма опасный фактор потенциального противодействия внесудебному расследованию со стороны заинтересованных физических и юридических лиц, законодателю следует озаботиться тем, чтобы детективная деятельность полиции имела – в пределах социально разумного – преимущественно закрытый (секретный) характер. Содержание изготовленных ею материалов могло бы “раскрываться” только в рамках судебных процедур, осуществляемых в перспективе возможного ограничения конституционных прав человека, а также во время ознакомления подозреваемого с материалами законченного внесудебного производства. Полагаю, что подобной логике придерживались проектанты УПК Румынии (2010 г.), которые зафиксировали в ч. 2 ст. 285 технологическое требование: “Процедура расследования имеет закрытый характер”.

Во-вторых, в деятельности полиции должны быть объединены воедино ее гласные и негласные формы работы. Если исходить из правильности методологического принципа неразрывного единства феномена полицейской деятельности, решаемых ею задач раскрытия и расследования уголовных преступлений, а также употребляемых для этого сил и средств, то тогда вытекают следующие технологические постулаты: (1) преобразование оперативно-розыскной деятельности в непосредственно производительную силу (важнейшее средство) “мегамашины” внесудебного расследования; (2) отказ от идеологии и практики разделения функционеров полиции по компетенции на функционеров первого (следователи) и второго (оперативные работники) уровня; (3) отправка в юридическое небытие выморочной идеи их “взаимодействия”, приняв на вооружение оргуправленческие схемы, основанные на организационном, а не “палочном” подходе к оценке работы полиции.

В-третьих, деятельность полиции в рассматриваемом плане должна подвергаться воздействию процессуальных ригоризмов лишь в той мере, которая действительно является необходимой для регламентации основных вопросов ее участия в подготовке уголовного иска; остальные вопросы вполне успешно могут быть урегулированы в законе Украины “О Национальной полиции” и ведомственных административных актах.

6.1.5. Участники досудебного расследования. Если, исходя из того, что любая целенаправленная человеческая деятельность является чьей-то деятельностью, то есть всегда есть тот, кем она осуществляется, кто отвечает за ее исправность и результаты, то тогда под участниками внесудебного расследования предлагаю рассматривать ее носителей, то есть тех а́кторов (функционеров), которые являются субъектами публичной обязанности действовать ex officio и отвечают за свои действия и решения. Номенклатура мест данного группового ФМ должна конструироваться согласно принципа разделения и непересечения функций носителей деятельности внесудебного расследования.

Итак, если исходить из сказанного, то считаю возможным прочертить в структуре внесудебного расследования такие конкретные ФМ: “управленец” + “руководитель” + “исполнители”. Нет необходимости доказывать, что в современных условиях все упомянутые места должны заполняться полицейским материалом – детективами соответствующего уровня, “организованными” под соответствующую должность.

ФМ “Управленец”. Это функциональное место должны занимать сотрудники, назначенные на должность начальника “Службы уголовных расследований” (СУР) территориального подразделения полиции, который одновременно является заместителем начальника этого же подразделения. Функция “управленца” полицейской деятельностью на внесудебном расследовании должна, на мой взгляд, заключаться в осуществлении социотехнической деятельности над деятельностью “руководителей” и “исполнителей”. Речь о том, что он должен направлять свои действия на деятельность подчиненных, не жалея своего времени на размышления по поводу того, как он действует, почему он действует так, а не иначе и как еще можно действовать; руководитель, организатор, следовательно, должен постоянно размышлять [19, с. 47]. Иначе говоря, главная функция “управленца” должна заключаться в оперативном обеспечении исправности деятельности функционеров низшего звена, то есть “руководителя” и “исполнителей”.

Таким образом, “управленец” на внесудебном расследовании должен быть sui generis полицейским “директором” (точнее – полицейским “прокурором”), которому подчинена деятельность подразделения по проведению расследований уголовных правонарушений. Полностью отвечая за эффективность работы этого подразделения, он так должен осуществлять свои управленческие функции, чтобы принимались законные и обоснованные решения по правовым вопросам, в первую очередь относительно юридической природы деяния, его уголовно-правовой квалификации и причастности к его совершению предполагаемого виновника.

К числу основных функций “управленца” надо, по моему мнению, в первую очередь, отнести: (1) осуществление ведомственного надзора за соблюдением законов и выполнением требований ведомственных нормативных документов; (2) расстановка сил и средств; (3) организация взаимодействия между подразделениями детективов; (4) рассмотрение и разрешение жалоб на действия и решения его подчиненных по уголовным делам.

ФМ “Руководитель”. “Руководителем” деятельности внесудебного расследования в данном контексте может быть соответствующий полицейский детектив, который лично возглавляет работу специализированной полицейской группы (бригады), осуществляющей дознание, принимает материалы к своему производству и персонально отвечает за ход и результаты дознания, а также действия подчиненных ему детективов. Функция “руководителя” прежде всего заключается: (1) в организации работы полицейской группы детективов, результатом чего является организация детективов, способная исправно осуществлять свою работу; (2) в постановке целей и задач детективам, а также в контроле  за их выполнением; (3) в управлении деятельностью каждого из детективов.

Итак, если “управленца” в деятельности подразделения детективов рассматривать как специфического полицейского “директора”, то в таком случае “руководителя” можно трактовать как своеобразного “прораба”, на которого возлагается основная тяжесть организации и проведения полицейских дознаний.

ФМ “Исполнители”. Как видно уже из самого названия этого функционального места, исполнителями являются соответствующим образом обученные детективы, которые входят в состав уже упоминавшихся групп (бригад) и непосредственно выполняют основной объем работы в уголовном производстве в рамках целей и задач, определенных ее “руководителем”. Специально отмечу, что они должны осуществлять свою полицейскую работу на основе принципа обязанности выполнять все законно данные “руководителем” в рамках его компетенции указания и поручения на подготовительном (досудебном) производстве, осуществляемом в организационно-процессуальной форме полицейского дознания[12].

Полицейская активность “исполнителей” может ограничиваться известной управленческой максимой “не делать самому то, что за тебя лучше может сделать кто-то другой”, или же ситуационно корректи-роваться их “руководителем”. Деятельность полицейских групп (бригад) по уголовным расследованиям должна различаться в зависимости от того, действуют ли они в деле in rem или in personam. Деятельность полицейских групп (бригад) осуществляется по оргуправленческой схеме: “начальник (управленец + руководитель) думает, решает и отвечает, ведь minima non curat praetor, а подчиненные (исполнители) всегда участвуют, думая, как рациональнее выполнить порученное им задание.

Если полиция действует в деле in rem, то есть в ситуациях, когда неизвестна фигура предполагаемого виновника, тогда группа осуществляет “вступительное дознание”, результатом которого должно быть раскрытие преступления, то есть установление на основании полицейских материалов лица, совершившего расследуемое деяние. В этом контексте хотел бы подчеркнуть, что в предлагаемой оргсхеме “полицейского дознания” полиция, как этого требует принцип неотвратимости юридической ответственности, должна постоянно работать над раскрытием правонарушения до момента установления виновника или истечения времени привлечения к уголовной ответственности[13]. В ситуации действий полиции in personam, то есть когда уже в начале уголовно-процессуальной деятельности возникает фигура подозреваемого, или же когда она появляется по результатам “вступительного дознания”, группа (бригада) осуществляет дальнейшее методическое, последовательное и развернутое выяснение всех фактов и обстоятельств производства в рамках “завершающего дознания”.

Эффективность деятельности полицейских групп (бригад) по уголовным дознаниям, кроме приведенного фактора, то есть их специализации по in rem или in personam, также существенно зависит и от их строгой специализации по категориям правонарушений.

После того, как полиция завершила свою работу, изготовленный ею продукт – материалы полицейского дознания, организованные логикой предмета доказывания и правовой позицией полиции по его судебной перспективе, должен обязательно быть подвергнут тщательному беспристрастному исследованию и юридической оценке на предмет возможности возбуждения уголовного дела, а затем и его успешного рассмотрения in merito в суде.

Для этого, по моему мнению, материалы полицейского дознания должны попасть на технологический конвейер другой – процессуальной – деятельности прокуроров "Службы государственных обвинений" (СГО), которая должна прийти на место сегодняшней неэффективной государственной структуры, которой является система прокуратуры Украины. Получив от полиции материалы завершенного дознания вместе с кратким полицейским отчетом, в котором обобщены его ход и результаты, соответствующий прокурор изучает их, а далее – при наличии prima facie достаточных юридических оснований –составляет процессуальный документ (обвинительный акт, обвинительное заключение и т. д.). Другими словами говоря, прокурор возбуждает государственное обвинение, которое затем он лично будет отстаивать в суде. Если упомянутый прокурор будет иметь претензии к полицейскому продукту, то тогда он возвращает эти материалы полиции для проведения дополнительного дознания. В этом случае его указания носят обязательный характер, поэтому в случае несогласия с ними руководитель “Службы уголовных дознаний” не имеет права обжаловать их перед судьей по делам уголовных дознаний. Таким образом, прокурор “Службы государственных обвинений” – в отличие от современного европейского прокурора – не имеет каких-либо надзорных полномочий относительно деятельности групп (бригад) “Службы уголовных дознаний” полиции.

По моему мнению, вполне достаточно хорошо продуманного и отлаженного ведомственного контроля, а также судебного контроля в форме интервенций специального судьи по делам уголовных дознаний, который будет рассматривать жалобы на действия и решения полиции[14]. Подобный подход, считаю, может способствовать обеспечению нужного уровня объективизма в деятельности прокурора СГО[15]. Но, как мне представляется, в системе контроля за деятельностью полиции на первом месте – и я это специально подчеркиваю – прежде всего должна быть создана развитая система контроля за деятельностью полиции со стороны гражданского общества.

Изложенное, на мой взгляд, дает основания для следующих выводов:

(1) институт “следствие” должен стать исключительным доменом судебного процесса в виде “судебного следствия”, поэтому из кодексового лексикона надо исключить столь дорогой нашему сердцу термин “следователь”, а его место должно занять коротенькое и вполне понятное в целом мире понятие “полиция”[16];

(2) организационно-правовой формой организации деятельности полиции по уголовным производствам должен стать институт полицейского дознания, структурированного в рамках минимальных законодательных и правительст-венных регуляций на “вступительное” и “завершающее” дознание[17].

6.1.6. Средства деятельности на досудебном производстве. Если исходить из требований уже упоминавшегося принципа инквизиционности досудебного производства, под средствами его деятельности предлагаю понимать совокупность всех используемых современной полицией средств, эффективность которых доказана передовой практикой раскрытия и расследования преступлений. Вопрос целесообразности, форм и способов использования которых решается полицией ситуационно для решения соответствующих задач. Другими словами говоря, полиция в каждом конкретном случае сама должна решать, какие средства ей рациональнее использовать для решения конкретной задачи расследования. Предложенный подход к вопросу средств деятельности полиции на досудебном производстве выходит из предпосылки, что вся конструкция досудебного расследования должна быть построена на идее последовательного проведения его деформализации, то есть уменьшении зависимости полиции от количества нормативных ригоров и степени их регламентации с одновременным предоставлением законодателем полиции больших диспозитивных возможностей.

Само же требование проведения деформализации досудебного расследования обусловлено, во-первых, печально известной праксеологической неисправностью нынешней “мегамашины” отечественного досудебного производства, которая скорее дисфункционирует, чем функционирует, во-вторых, трендом современного европейского “смешанного” уголовного процесса является практика признания юридическими доказательствами лишь процессуальных “организованностей”, сформированные в суде, где сторона обвинения должна доказать, в первую очередь, относимость доказательств, а также отсутствие нарушений конституционных прав и свобод гражданина в ходе их получения, а в-третьих, все большее влияние на деятельность полиции результатов развития информационных технологий, которые открывают для нее доселе невиданные возможности.

Для того, чтобы смысл этих теоретических рефлексий был бы более понятен, обратимся, например, к полицейским практикам, связанным с регистрацией информации о правонарушениях, а также протоколированием хода и результатов следственных действий. Итак, если провести их деформализацию, то первая из них, может быть представлена полицейской процедурой, в рамках которой сотрудниками специального подразделения детективов осуществляется: (1) обязательная регистрация всей информации о предполагаемых правонарушениях в региональном (областном) государственном реестре заявлений и сообщений о правонарушениях; (2) проверка информации в разумный срок (до 10-ти суток) теми средствами, которые полиция считает целесообразными в конкретной ситуации на предмет выявления обстоятельств, которые могут свидетельствовать о совершении правонарушения; (3) селекция наиболее перспективных правонарушений в плане раскрытия и / или судебной перспективы [18]; (4) регистрация последних в Едином реестре досудебных расследований; (5) информирование заявителей о решении полиции по сути их обращений. Иначе говоря, это должно быть специальное направление работы полиции, когда одни детективы занимаются информацией о правонарушениях, а другие – работой по раскрытию и расследованию правонарушений.

Говоря же о протоколировании как главном способе фиксации хода и результатов следственных действий, то в плане их деформализации считаю возможным предложить концепт “обоснованной протокольной необходимости”, согласно которому протокол будет составляться полицией лишь тогда, когда, во-первых, осуществляются процессуальные действия, санкционированные судьей-магистратом (например, обыск), во-вторых, в случае проведения так называемых “неповторимых” процессуальных действий [19] и, в-третьих, когда оценка судебной перспективы прохождения дела требует от полиции составления протокола; в остальных процессуальных ситуациях полиция имеет право сама решать, какой способ фиксации ей целесообразнее использовать. Касаемо самой процедуры проведения следственных действий, то она, с одной стороны, должна быть минимально формализованной, а с другой, в законе Украины “Правила о доказательствах в судах Украины” должны быть установлены доказательственные запреты, факт нарушения которых служил бы суду основанием для признания полицейских материалов недопустимыми для их трансформации в доказательства “судебные”. Необходимо также отметить, что те следственные действия, которые могут повторно проводиться в суде, и процедура которых урегулирована нормами УПК, полиция должна проводить, учитывая эти требования, как бы “подстраиваясь” под судебные стандарты.

6.1.7. Продуктом деятельности досудебного производства является уголовный иск, оформленный обвинительным актом, содержание которого опирается на приложенные к нему доказательственные полицейские материалы.

 

 

6.2.1. Если объектом детективной деятельности полиции является ситуация – как то, что нарушает общепринятое течение жизни, или же нарушает установленный социальный порядок, то для деятельности судьи (суда) объектом будет ожидаемый результат реагирования полиции на ситуацию, то есть уже упоминавшееся выше утвердительное суждение обвинительной власти об основательности заявленного ею уголовного иска. Упомянутое суждение лежит в основе правовой позиции стороны обвинения и последовательно отстаивается ею в судебном процессе. Очевидно, что естественной реакцией на это суждение со стороны защиты должно быть формирование ее соответствующего отрицательного суждения, которым полностью или частично опровергается (отрицается) обоснованность поданного прокуратурой уголовного иска. Таким образом возникает ситуация юридического спора между сторонами обвинения и защиты, которая затем и должна быть разрешена независимым арбитром – судом.

6.2.2. Целью деятельности суда, считаю, должно быть юридически корректное, то есть отвечающее требованиям принципа верховенства права (ст. 8 УПК Украины) и современных стандартов правосудия, разрешение по существу претензий государства к ее гражданину, изложенных в уголовном иске. По моему мнению, предложенное определение цели судебной деятельности отвечает главным требованиям к цели любой человеческой деятельности, то есть ее конкретности (определенности), реальности и соответствия назначению (функции) этой деятельности. Поэтому в этом плане я разделяю прагматичную позицию известного американского адвоката А. М. Дершовица, который отмечает: если вам нужна справедливость, не прибегайте к системе уголовного правосудия – она этим не занимается; ее задача не в том, чтобы достичь справедливого результата, а в том, чтобы достичь юридически корректного результата [27].

В свою очередь, А. Новикова, изучая вопрос практики так называемых суррогатных оправдательных приговоров, высказывает не менее реалистичную мысль: идеализация судов обывателями основывается на идее, что суд – это институт достижения социальной справедливости, то место, где пытаются решить проблему. Но в реальности оказывается, что судебный процесс оперирует другим понятием справедливости, где последняя – это следование предписанным процедурам, которые основаны на законе и подкреплены документами [28][20].

6.2.3. В качестве исходного материала деятельности суда можно рассматривать совокупность доказательственной информации (фактических данных), полученную в ходе формирования уголовно-судебных доказательств в треугольнике правоотношений “суд – сторона обвинения – сторона защиты”. Суд, действуя именно на этой информационной основе, формирует собственную правовую позицию по существу уголовного и гражданского исков и обосновывает ими свои процессуальные решения.

6.2.4. В основу способа организации деятельности суда может быть положен уже упоминавшийся выше принцип арбитральности как средство правовой организации юридически корректного и одновременно рационального разрешения уголовных правовых конфликтов в обществе. Организация судебного процесса на основании этого принципа должна направлять обвинительную власть на поиск возможностей использования в первую очередь процедур восстановительного правосудия. И лишь в случае недостижения сторонами процессуального компромисса суд должен “запускать” соревновательную процедуру как средство отстаивания сторонами своих правовых позиций. Но даже и в этом случае суд как процессуальный посредник должен “подводить” стороны к поиску компромиссного решения, которое бы уменьшило остроту рассматриваемого уголовного правового конфликта.

Иначе говоря, состязательность – это ultima ratiо, к которому вынужденно прибегает суд, когда консенсуальные процедуры на досудебном производстве не увенчались успехом.

6.2.5. Участниками судебного производства является суд и стороны. Суд в судебном процессе осуществляет функцию процессуального арбитра, который, сохраняя объективность и беспристрастность, создает необходимые условия для реализации сторонами их процессуальных прав и выполнения процессуальных обязанностей (ч. 6 ст. 22 УПК Украины), реализует затем свои полномочия, определенные в ст. 321 УПК – руководит ходом судебного заседания, обеспечивает соблюдение последовательности и порядка совер-шения процессуальных действий, осуществления участниками уголовного производства их процессуальных прав и исполнения ими обязанностей, направляет судебное разбирательство на обеспечение выяснения всех обстоятельств уголовного производства, устраняя из судебного разбирательства все, что не имеет значение для уголовного производства, а также принимает необходимые меры для обеспечения в судебном заседании надлежащего порядка.

Сторонами процесса будут те участники, которые согласно принципу разделения процессуальных функций, выполняют функции уголовного истца (прокурор и потерпевший) и уголовного ответчика (обвиняемый), а остальные участники в таком случае будут действовать или же на стороне обвинения или защиты в рамках их процессуального статуса. Стороны, таким образом, выступают в процессе от своего имени, имеют правовой интерес в деле, которое является “их” делом, а также имеют равные процессуальные возможности (принцип равенства процессуального оружия – “equality of arms” или “l'égalité de sarmes”) отстаивать в суде свои правовые позиций.

Кроме того, как справедливо отмечает польская исследовательница М. Гвоздицкая, стороны, чтобы быть стороной, должны иметь: (1) процессуальную способность, то есть способность выступать в процессе уголовным истцом или ответчиком + (2) способность совершать процессуальные действия лично или через представителя + (3) процессуальную легитимность, то есть правовую возможность быть конкретной стороной в конкретном судебном процессе [30].

6.2.6. Средствами деятельности суда является совокупность юридических деятельностных "организованностей" – конституционных принципов правосудия, принципов судопроизводства, исполнения требований надлежащей правовой процедуры рассмотрения уголовного дела, норм процессуального и материального уголовного права, процессуальных действий и решений суда, следственных судебных действий, уголовных судебных доказательств, правовых позиции ЕСПЧ и ВС Украины в конкретных делах etc. Средства деятельности суда созданы для обеспечения достижения праксеологически исправного решения его конкретных практических задач.

Например, принципы судопроизводства могут быть эффективным средством принятия процессуальных решений и разрешения правовых неопре-деленностей, судебные следственные действия – средствами формирования уголовных судебных доказательств, а процессуальные решения – средствами обеспечения эффективности деятельности суда и сторон.

6.2.7. Продуктом деятельности суда в рамках предлагаемого концепта уголовного процесса уместно рассматривать юридически корректное разрешение по существу уголовного процессуального иска или иного правового спора между сторонами процесса. Упомянутая юридическая корректность должна достигаться безупречным следованием судом велениям, дозволениям и запретам норм материального и процессуального уголовного права, а также прецедентной практике ЕСПЧ и ВС Украины.

 

Автор отдает себе отчет в том, что изложенные соображения, безусловно, не лишены дискуссионных моментов, поэтому будет весьма благодарен за все конструктивные критические замечания со стороны процессуального научного сообщества; надеюсь, что они будут способствовать дальнейшей работе, во-первых, над совершенствованием предложенного теоретического концепта уголовного процесса как деятельности суда по разрешению юридических споров, а, во-вторых, изменению и самой парадигмы доказывания в уголовном процессе.

 

1. Чеканов В. Я. Уголовное судопроизводство как целостная система. Вопросы уголовного процесса. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1979. Вып. 2. С.26-35.

2. Полянский Н. Н. Очерки общей теории уголовного процесса. М.: Т-во “Право и Жизнь”, 1927. 127 с.

3. Тагер А. С. О предмете и пределах науки об уголовном суде. Право и Жизнь. М., 1924. Кн. 1.С. 50-74.

4. Томин В. Т. Понятие цели советского уголовного процесса. Правоведение. 1969. № 4. С. 65-70.

5. Александров А. С. Каким не быть предварительному следствию. Гос-во и право. 2001. № 9. С. 54- 62.

6. Александров А. С. Язык уголовного судопроизводства: автореф. дисс. … докт. юрид. наук. Специальность 12.00.09 – уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность. Нижний Новгород, 2003. 56 с.

7. Александров А. С., Александрова И. А. Уголовный Кодекс + Уголовный Процесс = Уголовное право [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.iuaj.net/node/2136

8. Вершинина С. И. О проблемах совершенствования уголовной юстиции (уголовного правосудия) в системе современного уголовного судопроизводства. [Электронный ресурс]. – Режим доступа : http://www.iuaj.net/node/412

9. Вершинина С. И. К вопросу о соотношении уголовно-процессуальной и правоохранительной деятельности. Вектор науки ТГУ. Сер. Юридические науки. 2012. № 1 (8). С. 17-19.

10. Верещагина А. В. Назначение уголовного судопроизводства: ретроспектива теоретического обоснования и легального закрепления. Право и политика. 2015. № 9. C. 1314-1323..

11. Демидов И. Ф. Реструктуризация уголовного судопроизводства: (концепция как гипотеза). Гос-во и право. 2012. № 1. С. 33- 42.

12. Доля Е. А. О реструктуризации уголовного судопроизводства (концепции как гипотезе): критический анализ. Гос-во и право. 2012. № 11. С. 24-35.

13. Машовец А. О., Балалаева М. В. О судебной криминалистике и судебном доказывании по уголовному делу. Вестник Самарского юридического института: Научно-практический журнал. 2015. № 2 (16). С. 39-44.

14. Клочков В. В. Знание и невежество в юридической науке. Известия Южного федерального университета. Технические науки. 2008. № 10 (87). С. 144-151.

15. Щедровицкий П. Г. Как современный управленец формирует картину мира. Цикл лекций в НИТУМИСИС. Москва, 2010-2011. [Электронный ресурс]. – Режим доступа : https://gtmarket.ru/library/articles/5547

16. Никитаев В. В. Проблемные ситуации уголовного процесса и юридическое мышление. Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. М.: Изд-во Междунар. ком. содействия правовой реформе, 1996, Вып. 1: Ч. 2. С. 251-308.

17. Карнозова Л. М. Гуманитарные начала в деятельности судьи в уголовном процессе. М.: Проспект, 2004. 92 с.

18. Шумило М. Є. Поліційна і кримінально-процесуальнадіяльність: на стику минулого та сучасного. Вісник Академії адвокатури України. 2015. Т. 12, № 2. С. 223-234.

19. Щедровицкий Г. П. Методология и философия организационно-управленческой деятельности : основные понятия и принципы. Курс лекций. Из архива Г. П. Щедровицкого. Т. 5. ОРУ (2). М., 2003. 285 с.

20. Головко Л. В., Гуценко К. Ф., Филимонов Б. А. Уголовный процесс западных государств. М.: Зерцало-М, 2001. 480 c.

21. Звіт за результатами дослідження “Роль прокурора на досудовій стадії кримінального процесу”. 35 с. [Электронный ресурс]. – Режим доступа: https://issuu.com/irf_ua/docs/prokuror_210_270

22. В США спустя 27 лет раскрыли дело загадочного клоуна-убийцы. [Электронный ресурс]. – Режим доступа: racurs.ua/n94632-v-ssha-cherez-27-let-raskryli-delo-zagadochnogo-klouna-ubiycy-foto

23. Дерожи Жак, Понто Жан-Мари. Расследование тайных дел. М.:Прогресс, 1989. 688 с.

24. Фріс П. Л. Малєєв А. Ю. Питання реформування кримінально-про-цесуального законодавстваУкраїни та забезпечення рівності учасників кримінального процесу. Адвокат. 2002. № 1. С.11-16.

25. Бернхем В. Вступ до права та правової системи США. К. : Україна, 1999. 554 c.

26. Зинченко А. П. Введение в предмет “Проектировочная мыследеятельность”. Тольятти: Междунар. акад. Бизнеса и банкового дела, 1999. С. 56-57.

27. Абаринов В.Вердикт Кейси Энтони и споры об американскомправосудии. [Электронний ресурс]. – Режим доступа : https://www.svoboda.org/a/ 24261330.html

28. Новикова Асмик. Практика суррогатных оправдательных приговоров. [Электронний ресурс]. – Режим доступа: www.true-justice.net

29. Єфімов О. М. Справедливих рішень не буває! [Электронный ресурс]. – Режим доступа :yefimov.com.ua

30. Gwoździcka-Piotrowska M. Pojęcie strony procesu karnego w aspekcie prawa międzynarodowego i wewnętrznego. Przegląd Naukowo-Metodyczny. Edukacja dla Bezpieczeństwa, 2009. nr 2. S. 98-104.