В специальной литературе высказывается немало спорных и даже парадоксальных суждений, касающихся определения понятия «доказывание». В статье предпринята попытка анализа развития этой дефиниции в уголовно-процессуальных кодексах государств ближнего зарубежья. Сделан вывод о том, что сложившаяся на протяжении ряда десятилетий традиция закрепления в законодательстве дефиниционных норм может быть изменена, поскольку в механизме правового регулирования они не выполняют надлежащих (регулятивных) функций.

 

В основу материала положена одноименная статья, опубликованная в издании «Библиотека криминалиста. Научный журнал». 2018. № 2. С. 328 – 335.

 

1. Современные доктринальные представления о понятии уголовно-процессуального доказывания в значительной мере пребывают в нестабильном состоянии. Усматривается разрыв между позициями исследователей и практикующих юристов относительно реальных средств доказывания, а также их нормативным выражением. С одной стороны, существует изложенное в любом учебнике ясное понимание того, что доказывание – это мыслительная и практическая деятельность дознавателя, следователя, прокурора, судьи по установлению обстоятельств, входящих в предмет доказывания, с другой – ведется активный поиск его не до конца познанной сущности [2, 8 и др.].

В традиционных представлениях закон предусматривает условную, трехзвенную схему доказывания: собирание–проверка–оценка доказательств, хотя существует понимание и того, что картина доказывания в реальном производстве иная – в ней реализуется столько элементов и процедурных форм, сколько этого требует конкретная жизненная ситуация. Не случайно взгляды процессуалистов все чаще обращаются к редакции ст. 85 УПК РФ, закрепляющей легальное определение понятия доказывания, включающее и его структуру. В обилии публикуемых материалов проявляются и настораживающие тенденции: ряд инициатив вызывает сомнения с точки зрения процессуально-правовой прагматики. В качестве иллюстрации этого утверждения укажем в рамках настоящей статьи на ряд авторитетных мнений (хотя пишущих об этой проблематике авторов бесконечно много)

 К коррекции норм гл. III УПК РФ «Доказательства и доказывание», включая те из них, которые закрепляют определения понятий, широко подошел проф. А.Р. Белкин. В частности, автор предложил ст. 85 УПК РФ «Доказывание» именовать «Процесс доказывания» и изложить ее в двух частях.  Часть 1, по его мнению, должна быть представлена в следующей редакции: «Доказывание по уголовному делу состоит в собирании, исследовании, оценке и использовании доказательств в порядке, установленном настоящим Кодексом». Во второй части данной статьи автор счел необходимым указать, что в «процессе доказывания» доказательствами может быть признана любая информация, «собранная в ходе производства по делу, а также и до его возбуждения, если настоящим Кодексом не установлено иное» [1, с. 270].

Анализируя выдвинутые А.Р. Белкиным инициативы, хотелось бы обратить внимание на следующие обстоятельства:

1) использование в названии статьи и в ее тексте словосочетания «процесс доказывания» вместо термина «доказывание» представляется нецелесообразным, поскольку доказывание – это и есть процесс;  

2) в анализируемых правилах предлагается провести еще две принципиальные терминологические перестановки: слово «проверка» доказательств заменить термином «исследование», а вместо доказательств, понимаемых как сведений, употребить термин «информация». Первая замена видится нам допустимой: мы и наши единомышленники в научных и учебных текстах, вслед за криминалистами, также позволяем себе, по возможности, писать об исследовании доказательств [7, 11 и др.]. Что же касается характеристики доказательств как информации, то в синонимическом ряду – «данные», «фактическое данные», «сведения» – данный термин представляется наименее удачным.  (А.Р. Белкин вводит его также в предлагаемое им, неясно с какой целью, двукратное включение определения понятия доказательств в  п. 8¹ ст. 5 и в ч. 1 ст. 74 УПК РФ [1, с. 240]).

3) утверждение автора о том, что доказывание осуществляется не только при «производстве по уголовному делу», но и до его возбуждения (т. е. в стадии возбуждения уголовного дела) надуманно. Этот вопрос уже разрешен пунктами 9 и 56 ст. 5 УПК РФ. Так, в п. 9 ст. 5 досудебное производство определено как уголовное судопроизводство с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу, т. е. деятельность до принятия решения о возбуждении уголовного дела – есть также уголовное производство;   

4) А.Р. Белкин не счел целесообразным упоминать в ст. 85 УПК РФ о цели доказывания, поскольку этот постулат сформулирован в предлагаемой им специальной статье 73¹ УПК РФ «Цели доказывания по уголовному делу» [1, с. 238]. Предложенная автором редакция, возможно, привлекательна, но что касается места ее расположения в структуре Кодекса, то оно вызывает сомнения. Дело в том, что при таком подходе норма о целях доказывания оказывается размещенной не в гл. 11 УПК РФ, посвященной собственно доказыванию, а в гл. 10 «Доказательства». Нам же место обсуждаемой нормы видится в ст. 85 УПК РФ [10, с. 77].

Немало вопросов возникает и в связи с положениями, заявленными в работе проф. А.Б. Соловьева [15]. Они, в частности, касаются чрезмерного внимания, уделенного автором досудебному производству, в ущерб центральной стадии уголовного процесса – судебному разбирательству, а также его отношения к пронизанной натурализмом проблеме установления объективной истины по уголовным делам. Применительно же к предмету настоящей статьи хотим заметить, – недостатком предшествующего уголовно-процессуального законодательства А.Б. Соловьев считает отсутствие в нем упоминания об использовании доказательств; определенным шагом вперед автор называет употребление этого термина в наименовании и в тексте ст. 89 УПК РФ [15, с. 218 – 219]. Такой подход к включению "использования" доказательственных сведений в доказывание нам представляется чрезмерно узким. Удачно (с точки зрения законодательной технологии) подобранное законодателем в ст. 89 УПК РФ слово, а оно в принципе могло быть заменено синонимом, не исчерпывает проблемы и не сигнализирует о степени невнимания в законе к использованию доказательств [10, с. 78]. Позволительно спросить, а разве содержание норм, включенных в ст. 236, 240, 244, 246, 274, 279, 281, 299 и многих других УПК РФ, не говоря уже о нормах, посвященных принятию процессуальных решений, не нацелено именно на использование доказательств-сведений в доказывании? Разве большинство из закрепленных в уголовно-процессуальном законе средств достижения целей доказывания, на которые указывает ст. 85 УПК РФ, не состоят именно в использовании доказательств?

Практически одновременно в юридической периодике были опубликованы две в чем-то схожие, но отчасти противоречивые статьи С.Б. Россинского, по которым разобраться в позиции ученого не просто. Согласно одной из них, в конструкции «собирание, проверка и оценка доказательств» ее первый познавательно-удостоверительный элемент доказывания может быть представлен не только собиранием, но и наряду с ним (или же вместо него), формированием либо исследованием доказательств [13, с. 24, 27]. Если с «собиранием» доказательств в работе еще есть какая-то определенность: его олицетворяет их обнаружение, восприятие и фиксация (к этим элементам мы добавили бы еще изъятие и сохранение), то с материалом о формировании и исследовании доказательств нам справиться не удалось. Он представляет собой конгломерат примеров и суждений об общенаучных, процессуальных и внепроцессуальных формах работы с доказательствами [13, с. 25 – 26]. Могут ли они быть хоть как-то использованы для совершенствования доктринальной, а тем более легальной дефиниции «доказывание» – большой вопрос.

Наши сомнения не развеивает и другая публикация С.Б. Россинского, в которой доказывание представлено следующей странной схемой: собирание/формирование, исследование, проверка, оценка и использование доказательств [12]

Диагностируя названные публикации С.Б. Россинского, посвященные структуре уголовно-процессуального доказывания, в самом общем виде можно отметить, – их уязвимость не в последнюю очередь основана на методологически ущербном определении понятия доказательств, представленном в ст. 74 УПК РФ (в этом коренится причина наших разногласий). В ней доказательствами провозглашены и сведения, и их процессуальные источники. Но согласимся, собирание, проверка, оценка и использование сведений (информации) либо их материальных носителей в научном анализе и в практике уголовного производства обеспечивается далеко не одинаковыми средствами.

Кроме того, хотелось бы обратить внимание на то, что в традиционных воззрениях термином «формирование» доказательств должны бы охватываться все элементы доказывания. Действительно, можно ли в общенаучном или в любом другом плане считать доказательства сформированными, если они не проверены, не исследованы и не оценены субъектами доказывания? Конечно, традиционные взгляды далеко не всегда бывают совершенными. (Нас не устраивает, например, существующее в науке уголовного процесса благодушное отношение к легальным нормам-дефинициям, к росту их числа в УПК РФ). Однако ломать через колено сложившиеся доктринальные представления, не создавая взамен стройных концепций, – занятие не самое благодарное. Достойно сожаления, что серьезные усилия автора не повлекли за собой рождения солидного научного продукта.

2. Для получения предметного представления о возможных путях развития анализируемой нами легальной дефиниции мы обратились к новейшему уголовно-процессуальному законодательству государств ближнего зарубежья. Выявляемые в нем тенденции имеют для нас принципиальное значение, поскольку еще в недалеком прошлом законодательство РФ и соседних государств имело единую научную и правовую основу.

Существенные особенности правовой регламентации дефиниции «доказывание» позволяют разделить УПК соседних стран на следующие группы:

а) прежде всего обращают на себя внимание кодексы государств (например, УПК Грузии, Эстонской Республики), в нормах которых определение понятия уголовно-процессуального доказывания не нашло отражения. (Отметим попутно, что эстонский законодатель отказался также от определения в УПК понятия доказательства, а из УПК Латвийской и Литовской республик исключены перечни источников доказательств [4, с. 11 – 12]). Для законодательства России, имеющего свои собственные традиции, этот опыт – не лучший образец. Отказываться от этих традиций в данном случае не имеет смысла. Более того, в УПК РФ статья 85 размещена вполне логично. Она предопределяет структуру его главы 11;

б) другую группу кодексов составляют УПК государств, в которых статьи, соответствующие по наименованию и смыслу ст. 85 УПК РФ «Доказывание», состоят не из одной нормы и, соответственно, не из одной части, а из нескольких. В них отражены принципиальные положения национального доказательственного права. Так, в ч. 2 ст. 124 УПК Республики Армения, в ч. 2 ст. 121 УПК Республики Казахстан и в ч. 2 ст. 132 УПК Туркменистана закреплена лежащая на обвинителе обязанность доказывания наличия оснований уголовной ответственности и вины обвиняемого. О бремени доказывания вины, лежащем на органе уголовного преследования, а также на государственном и частном обвинителе, говорится в ч. 2 ст. 102 Республики Беларусь. Оценивая эти особенности, хотелось бы отметить, что для российского законодательства оптимальным служит иной подход – размещение общего правила о характере бремени доказывания в ч. 2 ст. 14 УПК РФ «Презумпция невиновности»; 

в) отличаются своеобразием нормы УПК государств, в которых не нашла отражения структура доказывания. Например, согласно ст. 123 УПК Латвийской Республики, «доказыванием является деятельность вовлеченного в уголовный процесс лица, которая выражается в обосновании наличия или отсутствия входящих в предмет доказывания фактов с использованием доказательств». Отказ в этой норме от структурных составляющих нас ничуть не огорчает. Их уточнение разумнее осуществлять не в законе, а в процессуальной и криминалистической теории;

г) в понятийном аспекте заслуживает внимания включение в нормативно выраженную структуру уголовно-процессуального доказывания такого элемента как использование доказательств. Он закреплен в УПК Республики Казахстан – ч. 1 с. 121, Республики Молдовы – ч. 1 ст. 99 и Туркменистана – ч. 1 ст. 132. Кроме того, законодатели Казахстана и Киргизии в статьях УПК (121 и 92 соответственно) произвели замену слова «проверка» на термин «исследование» доказательств. В последнем случае мы не случайно избрали в качестве иллюстрации кодексы именно этих государств. Их нельзя заподозрить в неточности перевода: в Казахстане русский язык является одним из государственных, и парламент Киргизии законы принимает на двух языках – киргизском и русском. Мы считаем, что осуществление преобразований подобного рода также и в УПК РФ способно в определенной мере снизить остроту терминологических баталий; 

д) заслуживает внимания опыт законотворчества в УПК Республики Узбекистан. Схема доказывания – собирание, проверка, оценка доказательств – в его статье 85 сохранена, но примечательно другое. В УПК этого государства немало норм-определений, трансформированных в регулятивные нормы (ст. 42, 54, 56, 58 и др.). Кроме того, в нем отсутствует специализированная статья, содержащая разъяснения наименований и терминов, включенных в этот Кодекс. (Подобные статьи исключены также из УПК Латвийской и Эстонской республик); 

 е) оригинальное, но, как нам представляется, не лучшее решение предложено в УПК Украины. В нем правило, посвященное доказыванию, составляет не обособленную статью нормативного акта, а помещено в ст. 91 «Обстоятельства, подлежащие доказыванию в уголовном производстве» в качестве ее второй части. Обратим внимание – роль приведенной нормы в структуре УПК этого государства столь ничтожна, что позволительно высказать   предположение – ее исчезновение из Кодекса никем не было бы замечено. Если учесть опыт законотворчества в государствах, вовсе исключивших дефиницию доказывания из национальных УПК, то эта гипотеза представляется правомерной.  

Перечисленные специфические черты дают достаточно ясное представление о легальных способах решения анализируемой проблемы в законодательстве государств ближнего зарубежья, однако в контексте высказанных нами критических замечаний они далеко не во всех отношениях могут служить образцами для подражания. Порой складывается впечатление, что законотворцы ищут любую возможность, дабы их редакция нормы УПК хоть в чем-то, но отличалась от результатов работы коллег из соседних стран. Вместе с тем, выявленные нами особенности регламентации дефиниции доказывания наводят на определенные размышления относительно содержания действующего и будущего уголовно-процессуального законодательства РФ.

Что касается позитивного права, то в нем представляется возможным предложить следующую редакцию ст. 85 УПК РФ «Доказывание»: «Доказывание состоит в собирании, проверке, оценке и использовании доказательств с целью всестороннего, полного и беспристрастного установления дознавателем, следователем, прокурором и судом обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса». В проведении более радикальных преобразований не усматривается никакой практической целесообразности. Хотя у нас нет никаких иллюзий относительно изменения содержания анализируемой статьи: нормы раздела III УПК РФ (за исключением, по понятным причинам, ст. 81 «Вещественные доказательства») остаются в Кодексе наиболее стабильными.

3. Теперь о будущем законодательстве РФ. Здесь компаративистский анализ обнажает другие вопросы, прежде всего, об эффективности норм рассматриваемой группы. Действительно, можно ли в принципе сказать, что, допустим, норма, содержащаяся в ст. 85 УПК РФ, в которой наличествует указание на собирание, проверку и оценку доказательств, привлекательнее соответствующей нормы, включенной в ст. 123 УПК Латвийской Республики, в которой структура доказывания не описана? Можно ли полагать, что какая-то из этих норм комфортнее в правоприменении или, что она открывает преимущества в реальном уголовном процессе? Утвердительный ответ на эти вопросы сомнителен. Ведь норма, закрепленная в ст. 85 УПК РФ носит исключительно дефиниционный характер. Она не порождает никаких правоотношений и не выполняет никаких регулятивных функций. В ней нет ни гипотезы, ни диспозиции, а о процессуальной санкции не может быть и речи.

Немало интересных идей обнаруживается в работах авторов, анализирующих смежную тематику. Так, проф. А.В. Победкин  проблему закрепления в УПК РФ «общих» правил производства по уголовным делам озаглавил словами: «Уголовно-процессуальный кодекс: форма живого права или “бездушная” инструкция» [9, с. 101]. Используя фразеологию автора, хотелось бы согласиться с тем, что УПК не инструкция, но вот вопрос: что «одухотворяет» Кодекс? Что в нем действительно значимо? 

(Заметим попутно и пока без комментариев: российскому нормотворчеству были известны ранее, известны и сейчас инструкции, регламентирующие уголовное производство. Например: «Инструкция о процессуальной деятельности органов дознания Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов»; утв. Приказом Главной военной прокуратуры от 23.10.2014 г. № 150 (с изм. на 25.02.2016 г.)).   

Традициям российского и зарубежного права соответствует включение в законы разделов «Общие положения». В рамках этих положений в УПК РФ и других государств развиваются и обосабливаются самостоятельные структурные единицы (статьи), в которых закрепляются нормативные предписания о назначении/цели и задачах уголовного судопроизводства, о принципах уголовно-процессуального права. Не стоит преувеличивать их влияние на правоприменительную практику. (Наивно, скажем, рассчитывать на то, что само по себе внедрение в отраслевое законодательство общеправового принципа справедливости – публикации об этом в литературных источниках появляются все чаще [14, с. 105 и др.] – должно укрепить проявление этого понятия в сознании субъектов права). Но и умаление их роли неразумно. Не случайно, наличие «общих положений» никем из специалистов не оспаривается. Бесконечно обсуждаются лишь наполняющие их формулировки.

Другое дело – понятийные нормы (в их числе пребывает и дефиниция «доказывание»), негативное отношение к которым в процессуальной теории набирает обороты. Так, А.С. Александров, включивший понятийный раздел в Доктринальную модель уголовно-процессуального доказательственного права, специально оговорился, что сделано это было исключительно из снисхождения к сложившимся традициям [6, с. 17]. В.П. Гмырко последовательно и на высоком методологическом уровне аргументированно выступает за исключение из УПК легальной дефиниции «доказательство» [3]. В.Т. Томин высказал еще более категорическое суждение. «Надобно ли нам вообще, – задает вопрос автор, – для познания объективной истины иметь в УПК РФ доказательственное право? Вот германцы, и не только они, уже более века живут без него и не похоже, чтобы они собирались его конструировать» [16, с. 223]. В подобном экстравагантном утверждении таится явный максимализм. В законодательстве того или иного государства могут, конечно, отсутствовать определения понятий доказательственного права и даже структурные разделы, посвященные доказательствам и доказыванию, как, например, в УПК ФРГ. Однако самого доказательственного права как совокупности институтов и норм, регламентирующих статусы источников доказательственной информации, а также способы собирания, проверки и использования доказательств, в УПК не может не быть. Думается, говоря об устранении доказательственного права, наш Учитель – проф. В.Т. Томин – ставил под сомнение целесообразность существования в УПК РФ лишь содержащиеся в избытке в разделе III «Доказательства и доказывание» понятийных норм.

Нам представляется, – подход к разрешению участи этих норм в уголовно-процессуальном законодательстве должен быть дифференцированным. Во-первых, существует группа норм-определений, без которых во многих ситуациях правоприменение было бы крайне затруднительно или вовсе невозможно. В УПК РФ и государств ближнего зарубежья их не более десяти. Это – «ночное время», «имущество», «жилище» и др. (Детально мы эту проблему обсуждали ранее [5]). Нормы данной группы целесообразно разместить в соответствующих институтах, регламентирующих досудебное и судебное производство. Примером может служить ст. 139 УПК Латвийской Республики «Общие правила производства следственных действий», в которую включено правило о времени совершения процессуальных мероприятий. В ней говорится: «Заранее планируемые следственные действия, как правило, производятся в период с 8.00 до 20.00 часов».

Во-вторых, можно указать на «полезные» для правоприменения понятийные нормы, которые могут быть безболезненно трансформированы в регулятивные. В качестве образца укажем на: а) дефиниционную норму, определяющую в ч. 1 ст. 42 УПК РФ понятие потерпевшего – «Потерпевшим является физическое лицо …» (далее – по тексту) и б) регулятивную норму, включенную в ч. 1 ст. 54 Республики Узбекистан. В последней закреплено: «При наличии доказательств, дающих основание полагать, что преступлением, а равно общественно-опасным деянием невменяемого причинен моральный, физический или имущественный вред лицу, оно признается потерпевшим». Нет сомнений, – второй вариант более прагматичен и привлекателен. Мы подробно остановились на этом примере с одной целью – показать, что подобный подход применим и к другим нормам-определениям, включая легальное определение анализируемого нами понятия «доказывание». В случае подобного преобразования, содержание ст. 85 УПК РФ (при условии ее сохранения в будущем УПК РФ, в чем мы сомневаемся) могло быть изложено примерно в следующей редакции: «Доказывание осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом путем собирания, исследования, оценки и использования доказательств с целью установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела».

От основного же массива норм-дефиниций, сосредоточенных в ст. 5 УПК РФ и за ее пределами, в будущем законодательстве имеет смысл отказаться. Это мнение сложилось у нас не на пустом месте: исключили же, причем безболезненно, законодатели Латвии, Узбекистана и Эстонии из национальных УПК специализированные статьи, содержащие разъяснения включенных в эти нормативные акты наименований и терминов. Не находим мы их и в доступных нам УПК дальнего зарубежья.

Зададимся вопросом: можно ли себе представить текст УПК РФ без закрепления в нем легальной дефиниции «доказывание»? Мы даем на этот вопрос положительный ответ: УПК – не юридическая энциклопедия и не учебник по курсу «Уголовный процесс». Нет никакого резона продолжать удерживать в нормативном акте условную юридическую конструкцию, подменяя ею гносеологию и логику, составляющих природу реального доказывания. Включенные в нормативный акт дефиниционные нормы влекут за собой лишь несмолкаемые дискуссии – споры о словах и терминах. Играющих же действительно значимую для правоприменителя роль в механизме правового регулирования норм-определений в российском и зарубежном законодательстве, как уже отмечалось, не много. С  позиций общей методологии и юридической технологии подавляющее число норм-дефиниций, количество которых в УПК РФ, увы, все множится, лишь порождает головную боль, избавление от которой видится в их исключении из Кодекса [5, с. 9]. Что же касается дефиниции «доказывание», то пусть она остается предметом внимания теоретиков: ограничить сферу их научных интересов невозможно никакими барьерами.

 

 

1. Белкин А.Р. УПК РФ: нужны перемены? М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. 416 с.

2. Боруленков Ю.П. Юридическое познание, доказательства и доказывание (методология, теория, практика) / под науч. ред. проф. В.Н. Карташова. М.: Юрлитинформ, 2016. 536 с.

3. Гмырко В.П. Уголовно-судебные доказательства понятие или дефиниция // URL:  http://www.iuaj.net/node/2072 (дата размещения - 22.08.2016 г).

4. Гмырко В.П., Зинченко И.А. Парадоксы доказательственного права // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2014. № 2. С. 9 – 17.

5. Григорьев В.Н., Зинченко И.А. Нормы-дефиниции: нужны ли они в уголовно-процессуальном праве? (компаративистский взгляд) // Международное уголовное право и международная юстиция. 2017. № 4. С. 3 – 10.

6. Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права Российской Федерации и комментарии к ней / под ред. А.С. Александрова. М.: Юрлитинформ, 2015. 304 с.

7. Зинченко И.А. Принцип достижения объективной истины в контексте назначения и цели уголовного процесса // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013. № 6 (11). С. 34 – 46.

8. Пастухов П.С. Модернизация уголовно-процессуального доказывания в условиях информационного общества: автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2015. 64 с.

9. Победкин А.В. Уголовно-процессуальный кодекс: форма живого права или «бездушная» инструкция // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2017. № 3. С. 101 – 111.

10. Попов А.П. Легальная дефиниция «доказывание в уголовно-процессуальном праве // Пробелы в российском законодательстве. 2018. № 1. С. 76 – 79.

11. Попов А.П., Попова И.А., Зинченко И.А. Уголовный процесс: проблемы доказательственного права современной России: монография. Пятигорск, 2014. 184 с.

12. Россинский С.Б. О структуре уголовно-процессуального доказывания // Законы России: опыт, анализ, практика. 2017. № 5. С. 39 – 50.

13. Россинский С.Б. Собирание, формирование и исследование доказательств в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2017. № 5. С. 24 – 27.

14. Сергеева О.С., Щербаков В.А. Принцип справедливости: сфера действия в уголовном судопроизводстве // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2017. № 6. С. 102 – 108.

15. Соловьев А.Б. Использование доказательств как элемент процессуального доказывания // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2017. № 5 (34). С. 215 – 223.

16. Томин В.Т. Уголовный процесс: актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт, 2009. 376 с.