Главная

Гамбарян А.С. Отказ от права и вопросы уголовно-процессуального вмешательства. М., 2018. 352 с.

Опубликовано kbk в Пнд, 02/07/2018 - 11:26

Гамбарян А.С. Отказ от права и вопросы уголовно-процессуального вмешательства. М.: Юрлитинформ, 2018. 352 с.

 

В первой части работы отказ от объективных и субъективных прав рассматривается с исторической, философско-правовой, теоретической и сравнительно-правовой точки зрения. Придается особое значение общефилософским и специально-правовым ограничениям отказа от права.
Во второй части работы на теоретической основе отказа от права рассматриваются вопросы отказа от процессуальных субъективных прав, а также вмешательство государства в эти права.
Монография будет интересна специалистам в области общей теории права, конституционного и уголовно-процессуального права.

ISBN 978-5-4396-1678-7

Оглавление

Введение

Часть 1. Историко-философские и теоретические вопросы отказа от права

Глава 1. Исторический и философско-правовой аспекты отказа от права

§ 1.  Исторический аспект отказа от права (свободы)

  1.1. Теория общественного договора и отказ от права (свободы)

  1.2. Отказ от права в римском праве

  1.3. Отказ от права в публичном и частном праве дореволюционного периода

  1.4. Отказ от права в советский период

§ 2.  Философско-правовой аспект отказа от права (свободы)

  2.1. Общие положения

  2.2. Свобода и отказ от нее

    (a) Внешняя и внутренняя свобода и отказ от нее

    (b) Позитивная и негативная свобода и отказ от нее

    (c) Отказ от права (свободы): свобода воли или побег от ответственности?

  2.3. Идеология автономии субъекта и теория отказа от права

    (a) Либерализм и коммунализм

    (b) Аскриптивная и дескриптивная автономия (состояние) и пределы отказа от права

      1. Общее описание аскриптивного и дескриптивного состояний

      2. Аскриптивная и дескриптивная автономия

  2.4. Общие ограничения отказа от права (свободы)

    (a) Общие положения

    (b) Кантовское ограничение

      1. Человек господин самому себе, но не собственник самого себя и других

      2. Договор об отказе от свободы является недействительным

      3. Человек лишает себя свободы в результате совершения преступления

    (c) Утилитарное ограничение

    (d) Системное ограничение

  2.5. Неотчуждаемость основных прав и отказ от права

    (a) Общие положения

    (b) Право не подлежит отчуждению со стороны правообладателя или публичной власти?

    (c) Какие основные права являются неотъемлемыми?

    (d) Армянская реальность

    (e) Выводы

  2.6. Недопустимость отказа от правосубъектности

    (a) Общие положения

    (b) Недопустимость отказа от правоспособности

    (c) Недопустимость отказа от дееспособности

 

Глава 2. Теория отказа от права

§ 1. Понятие и способы отказа от права

  1.1. Концепции отказа от права (сравнительно-правовой аспект)

    (a) Общие положения

    (b) Отказ от права в англоамериканском праве

    (c) Отказ от права в немецком праве

    (d) Отказ от права во французском праве

    (e) Отказ от права в российском праве

    (f) Отказ от права в армянском праве

    (g) Выводы (основные концепции отказа от права)

  1.2. Отказ народа от государственно признанного права

    (а) Общие положения

    (b) Понятие отказа от государственного признания права

    (c) Дискуссия Г. Гроция и Ж. Руссо относительно отказа народа от права

    (d) Борьба за право, или отказ от права? – Р. Иеринг

    (е) Социальное значение отказа от государственно признанного права

    (f) Условия правомерности отказа от государственно признанных прав

      1. Современное поколение не вправе лишать своих прав последующее поколение

      2. Допускается только осведомленный отказ от права

    (g) Предложения

      1. Необходимость представления четкого обоснования упразднения какого-либо права человека во время конституционных реформ

      2. Необходимость предусмотрения в качестве предмета конституционного судебного контроля проект Конституции, которым упраздняется какое-либо право человека

      3. Необходимость вынесения на голосование вопроса об упразднении права человека в качестве отдельного пункта

§ 2. Отказ от субъективного права

  2.1. Отказ от реализации субъективного права

    2.1.1. Теория отказа от реализации субъективного права

       (a) Общие положения

       (b) Отказ от реализации субъективного права и правило об эстопелле (estoppel)

       (c) Отказ от субъективного права и отказ от реализации субъективного права

       (d) Социальное значение отказа от реализации субъективного права

        1. Социальное значение отказа от реализации публичного субъективного права

        2. Социальное значение отказа от реализации частного субъективного права

       (e) Виды отказа от реализации субъективного права

       (f) Формы отказа от реализации субъективного права

       (g) Условия правомерности отказа от реализации субъективного права

    2.1.2. Пассивное поведение (бездействие): использование субъективного права или отказ от реализации субъективного права

       (a) Общие положения

       (b) Бездействие является пассивным осуществлением субъективного права, а не отказом от субъективного права (его реализации)

       (c) Бездействие является отказом от субъективного права, а не пассивной реализацией субъективного права

       (d) Бездействие не является ни отказом от права, ни реализацией субъективного права

       (e) Выводы

  2.2. Отказ от субъективного права дачей согласия на вмешательство в право

       (a) Общие положения

       (b) Социальное значение отказа от субъективного права путем дачи согласия на вмешательство в право

       (c) Условия правомерности согласия лица на вмешательство в субъективное право

       (d) Виды согласия лица на вмешательство в его субъективное право

       (e) Отказ от субъективного права молчанием (tacit waiver)

        1. Отказ от реализации субъективного права и отказ от субъективного права молчанием

        2. Отказ от субъективного права молчанием и факты умолчания (fiducia)

        3. Позиция высших судов РА об отказе от субъективного права молчанием

         3.1. Правило «отсутствие возражения (молчание) является согласием» и распоряжение совместной собственностью

         3.2. Правило «отсутствие возражения (молчание) является согласием» и распоряжение органами (тканями) человека после его смерти

        4. Позиция Европейского Суда об отказе от субъективного права молчанием

       (f) Выводы

  2.3. Отказ от субъективного права (утрата права) путем совершения противоправного деяния (forfeiture by wrongdoing)

    (a) Общие положения

    (b) Социальное значение отказа от субъективного права путем совершения противоправного деяния

    (c) Отказ от права путем совершения противоправного деяния в судебных актах

    (d) Выводы

§ 3. Специально-юридические ограничения отказа от реализации субъективных прав

  3.1. Общие положения

    (a) Система специально-правовых ограничений

      1. Ограничения отказа от реализации относительных и абсолютных прав

      2. Ограничения отказа от реализации материальных и личных нематериальных прав

    (b) Выводы

  3.2. Недопустим отказ от реализации субъективного права, если это запрещено законом

    (a) Общие положения

    (b) Запрет отказа от права не быть подвергнутым пыткам, бесчеловечному или унижающему обращению или наказанию

    (c) Запрет отказа от права не быть подвергнутым дискриминации

  3.3. Отказ от реализации субъективного права недопустим, если право одновременно является обязанностью

    (a) Общие положения

    (b) Единение субъективного права и юридической обязанности и заблокирование отказа от права в советский период

    (c) Взаимосвязь субъективного права и юридической обязанности в постсоветский период

    (d) Выводы

  3.4. Отказ от реализации субъективного права недопустим, если он противоречит публичным интересам (принудительная реализация права)

    (a) Общие положения

    (b) Принудительная реализация права обвиняемого на защиту

    (c) Принудительная реализация права на судебную защиту

    (d) Принудительная реализация права обжалования судебного акта

 

Часть 2. Отказ от субъективных прав и вопросы уголовно-процессуального вмешательства

Глава 1. Отказ от права на участие в судебном заседании и вопросы уголовно-процессуального вмешательства

§ 1.  Отказ от права на участие в судебном заседании (доктринальный и историко-сравнительный аспекты)

  1.1. Общие положения

    (a) Вводная часть

    (b) Право на эффективное участие

    (c) Односторонние (ex parte) встречи судьи и право подсудимого на участие

    (d) Понятие и формы отказа от права на участие в судебном заседании

    (e) Участие в судебном заседании – право или обязанность подсудимого?

    (f) Выводы

  1.2. Обязательное участие подсудимого в судебном заседании как препятствие к доступности правосудия для потерпевшего

  1.3. Отказ от права на участие в судебном заседании (исторический аспект)

    (a) Отказ от права на участие в судебном заседании в римском праве

    (b) Отказ от права на участие в судебном заседании в период дореволюционного уголовного процесса

    (c) Отказ от права на участие в судебном заседании в уголовно-процессуальных кодексах 1922 и 1923 гг.

    (d) Отказ от права на участие в судебном заседании в уголовно-процессуальном кодексе 1961г.

1.4. Отказ от права на участие в судебном заседании (сравнительно-правовой аспект)

    (a) Правовое регулирование отдельных постсоветских государств

      1. Уголовный процесс Грузии

      2. Уголовный процесс Украины

      3. Уголовный процесс России

      4. Уголовный процесс Казахстана

    (b) Правовое регулирование иных зарубежных государств

      1. Уголовный процесс США

      2. Уголовный процесс Франции

      3. Уголовный процесс Германии

      4. Уголовный процесс Англии

§ 2.  Общие условия отказа от права на участие в судебном заседании

  2.1. Общие положения

    (a) Практика Европейского Суда

    (b) Практика Конституционного Суда РФ

    (c) Практика Кассационного Суда РА

  2.2. Правомерность отказа от права на участие в судебном заседании

    (a) Определенность правовых последствий отказа от права на участие в судебном заседании

    (b) Задержание на территории другого государства не является отказом от права на участие в судебном заседании

    (c) Отказ от права на участие в судебном заседании per se не означает отказ от других процессуальных прав

  2.3. Отказ от права на участие в судебном заседании и оглашение досудебных показаний подсудимого

§ 3.  Отказ от права на участие в судебном заседании по ходатайству (соглашению) подсудимого

  3.1. Общие положения

  3.2. Правомерность отказа защитника от имени своего подзащитного от участия в судебном заседании

  3.3. Отказ от права на участие при осуществлении процессуальных действий вне зала судебного заседания

  3.4. Отказ подсудимого от права на участие в судебном заседании, не касающегося обвинения

  3.5. Отказ от права на участие в провозглашении приговора

  3.6. Отказ от права на участие в судебном заседании подсудимым, находящимся под стражей

§ 4.  Отказ от права на участие в судебном заседании (потеря права) путем совершения противоправного деяния (forfeiture by wrongdoing)

  4.1. Общие положения

  4.2. Правомерность отказа от права на участие в судебном заседании (потеря права) вследствие уклонения от производства или самовольного оставления зала судебных заседаний

  4.3. Приведение самого себя в состояние процессуальной недееспособности как отказ от права на участие

  4.4. Неизвещение суда о проблемах со слухом как отказ от права на эффективное участие

§ 5.  Предложения

Глава 2. Отказ от права на встречный опрос (конфронтацию) и вопросы уголовно-процессуального вмешательства

§ 1.  Сущность права на встречный опрос (конфронтацию)

  1.1. Право на встречный опрос как конституционное право человека

    (a) Общие положения

    (b) Очная ставка как механизм обеспечения права на встречный опрос

    (c) Перекрестный допрос как механизм обеспечения права на встречный опрос

  1.2. Право на встречный опрос и оглашение в суде показаний, данных в ходе предварительного следствия

    (a) Оглашение в суде показаний, данных в ходе предварительного следствия, как ограничение права на встречный опрос

      1. Общие положения

      2. Процессуальные основания оглашения показаний обвиняемого

      3. Процессуальные основания оглашения показаний свидетеля (потерпевшего)

    (b) Условия правомерности оглашения в суде показаний, данных в ходе предварительного следствия, в прецедентном праве Европейского Суда

      1. Общие положения

      2. Имелись ли веские причины для неявки свидетелей на судебное разбирательство

      3. Является ли показание неявившегося свидетеля «исключительным или решающим»

      4. Имеются ли достаточные «уравновешивающие факторы»

§ 2.  Понятие и формы отказа от права на встречный опрос (конфронтацию)

  2.1. Теория отказа от права на встречный опрос

    (a) Теория отказа от права на встречный опрос в американском праве

    (b) Теория отказа от права на встречный опрос в прецедентном праве Европейского Суда

    (c) Отказ от права на встречный опрос в армянском праве

    (d) Общие условия правомерности отказа от права на встречный опрос

    (e) Формы отказа от права на встречный опрос

  2.2. Отказ от права на встречный опрос с согласия обвиняемого

    (a) Отказ от права на встречный опрос путем дачи согласия на оглашение показаний, данных в ходе предварительного следствия

      1. Согласие на продолжение судебного разбирательства в условиях отсутствия свидетелей само по себе не является согласием на отказ от права на встречный опрос

      2. Согласие на оглашение показаний, данных на предыдущем судебном разбирательстве, само по себе не является отказом от права на встречный опрос

      3. Молчание в вопросе оглашения показаний свидетеля, данных в ходе предварительного следствия, само по себе не является согласием на отказ от права на встречный опрос

      4. Правомерность отказа от права на встречный опрос от имени доверителя со стороны защитника

    (b) Отказ от права на встречный опрос путем заявления ходатайства о применении ускоренного порядка судебного разбирательства

  2.3. Отказ от права на встречный опрос (утрата права) в результате совершения противоправного деяния (forfeiture by wrongdoing)

    (a) Концепция отказа от права посредством совершения противоправного деяния (forfeiture by wrongdoing)  американском праве

    (b) Отказ от права на встречный опрос в случае воспрепятствования естественному ходу судебных заседаний

    (c) Отказ от права на встречный опрос в случае противоправного воздействия на участников процесса

    (d) Отказ от права на встречный опрос в случае уклонения от производства или самовольного покидания зала судебных заседаний

      1. Уклонение от органа, осуществляющего уголовное производство как отказ от права на встречный опрос

      2. Самовольное оставление обвиняемым зала судебных заседаний как отказ от права на встречный опрос

      3. Отказ защитника от участия в очной ставке

Глава 3. Отказ от права на неприкосновенность жилища и вопросы уголовно-процессуального вмешательства

§ 1.  Отказ от права на неприкосновенность жилища (доктринальный и сравнительно-правовой аспекты)

  1.1. Общие положения

    (a) Вводная часть

    (b) Общие критерии Европейского Суда

  1.2. Понятие отказа от прав на неприкосновенность жилища и общие условия правомерности

    (a) Понятие отказа от прав на неприкосновенность жилища

    (b) Формы отказа от права на неприкосновенность жилища

    (c) Общие условия правомерности отказа от права а неприкосновенность жилища

  1.3. Отказ от права на неприкосновенность жилища (сравнительно-правовой аспект)

    (a) Правовое регулирование отдельных постсоветских государств

      1. Уголовный процесс Грузии

      2. Уголовный процесс Украины

      3. Уголовный процесс России

      4. Уголовный процесс Казахстана

    (b) Правовое регулирование иных зарубежных государств

      1. Уголовный процесс США

      2. Уголовный процесс Англии

      3. Уголовный процесс Германии

§ 2.  Отказ от права на неприкосновенность жилища (армянская реальность)

  2.1. Общие положения

    (a) Исторический очерк

    (b) Конституционное регулирование

    (c) Правоприменительная практика

  2.2. Выводы

    (a) Принудительное проникновение в жилище в целях проведения следственных действий – только по решению суда

    (b) Проникновение в жилище в целях проведения следственных действий с согласия лица, без решения суда

    (c) Предложения

Глава 4. Отказ от права на тайну связи и вопросы уголовно-процессуального вмешательства

§ 1.  Отказ от права на тайну связи (доктринальный и историко-сравнительный аспекты)

  1.1. Общие положения

    (a) Вводная часть

    (b) Общие критерии Европейского Суда

    (c) Понятие отказа от права на тайну связи

    (d) Может ли лицо отказаться от права на тайну связи, дав на это согласие?

  1.2. Ограничения права на тайну связи (исторический аспект)

    (а) Ограничение права на тайну связи в период дореволюционного уголовного процесса

    (b) Ограничение права на тайну связи в период советского уголовного процесса

  1.3. Отказ от права на тайну связи (сравнительно-правовой аспект)

    (a) Правовые регулирования отдельных постсоветских государств и модельный закон СНГ

      1. Уголовный процесс Грузии

      2. Уголовный процесс России

      3. Оперативно-розыскная деятельность Казахстана

      4. Модельное законодательство СНГ

    (b) Правовое регулирование иных зарубежных государств

      1. Уголовный процесс Англии

      2. Уголовный процесс США

      3. Уголовный процесс Канады

      4. Уголовный процесс Германии

      5. Уголовный процесс Франции

§ 2.  Формы отказа от права на тайну связи

  2.1. Общие положения

  2.2. Отказ от права на тайну связи посредством записи «телефонного звонка под ложным предлогом» с согласия жертвы полового преступления (Pretext call)

  2.3. Отказ от права на тайну связи посредством дачи показания о содержании телефонных переговоров  или сообщений

  2.4. Отказ от права на тайну связи посредством представления органу уголовного преследования входящих и исходящих данных телефонных звонков

  2.5. Отказ от права на тайну связи посредством предоставления сообщений органу уголовного преследования

  2.6. Отказ от права на тайну связи посредством предоставления другому лицу логина (login) и пароля (password) личной страницы социального сайта

§ 3.  Отказ от права на тайну связи и вопросы уголовно-процессуального вмешательства (армянская реальность)

  3.1. Общие положения

  3.2. Контроль телефонного разговора при согласии лица в уголовном процессе Армении

    (a) Уголовно-процессуальное регулирование вопроса прослушивания телефонных переговоров без предварительного постановления суда (статья 284 УПК РА)

    (b) Вопрос прослушивания телефонных переговоров с согласия лица в армянской уголовно-процессуальной науке

  3.3. Конституционность прослушивания телефонных разговоров с согласия лица без постановления суда (анализ постановления Конституционного Суда РА ???­926)

    (a) Аргументы заявителя

    (b) Аргументы ответчика

    (c) Постановление Конституционного Суда РА ???­926 от 23.11.2010 г. и его обоснования

    (d) Методологические ошибки Конституционного Суда РА

      1. Общие соображения

      2. Усложнение порядка защиты человека от преступного посягательства

      3. Предоставление судебных гарантий предполагаемому «телефонному террористу»

      4. Установление негативной дискриминации в вопросе защиты безопасности человека и государства

  3.4. Предложения

Глава 5. Отказ от соматических прав и вопросы уголовно-процессуального вмешательства

§ 1.  Вмешательство в соматические права человека с целью получения биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела (доктринальный и сравнительно-правовой аспекты)

  1.1. Общие положения

    (a) Вводная часть

    (b) Понятие отказа от соматических прав

    (c) Общая характеристика вопроса

    (d) Исторический очерк

  1.2. Уголовно-процессуальные ограничения соматических прав обвиняемого и потерпевшего (доктринальный аспект)

    (a) Обвиняемый несёт обязанность дачи образцов, а потерпевший (свидетель) – нет

    (b) Обвиняемый и потерпевший (свидетель) в равной мере несут обязанность дачи образцов

    (c) Обвиняемый и потерпевший (свидетель) в равной мере несут обязанность дачи образцов, однако, их получение возможно на основании постановления суда

    (d) Выводы

  1.3. Уголовно-процессуальное ограничение соматических прав обвиняемого и потерпевшего (сравнительно-правовой аспект)

    (a) Правовое регулирование отдельных постсоветских государств

      1. Уголовный процесс Грузии

      2. Уголовный процесс Украины

      3. Уголовный процесс России

      4. Уголовный процесс Казахстана

    (b) Правовое регулирование иных зарубежных государств

      1. Уголовный процесс Германии

      2. Уголовный процесс Франции

      3. Уголовный процесс Англии

§ 2.  Правовые позиции Европейского Суда и Конституционного Суда относительно вмешательства в соматические права человека с целью принудительного получения биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела

  2.1. Принудительное получение образцов против воли обвиняемого

    2.1.1. Общие положения

    2.1.2. Принудительное получение образцов и право лица хранить молчание

       (a) Практика Конституционного Суда РФ

       (b) Практика Европейского Суда

       (c) Несовместимость принудительного получения материалов (образцов) и права отказа от предоставления материалов (образцов) в армянском уголовном процессе

    2.1.3. Общие условия правомерности ограничения соматических прав обвиняемого с целью получения доказательств

       (a) Общие вопросы

       (b) Получение образцов выдыхаемого воздуха с целью проверки уровня алкоголя

       (c) Применение средств, вызывающих рвоту, с целью получения доказательств

        1. Характер и степень принуждения, применяющегося с целью получения доказательств

        2. Мера общественного интереса в части раскрытия преступления и наказания виновных

        3. Наличие соответствующей гарантии в ходе процесса

        4. Использование полученных доказательств

       (d) Получение образцов из-под ногтей

  2.2. Получение образцов против воли потерпевшего

    2.2.1. Общие положения

    2.2.2. Проведение гинекологического обследования против воли несовершеннолетнего потерпевшего в практике Европейского Суда

       (a) Гинекологическое обследование несовершеннолетнего потерпевшего с целью защиты от возможного обвинения в изнасиловании

       (b) Выводы

    2.2.3. Гинекологическое обследование несовершеннолетнего потерпевшего против воли родителя

§ 3.  Вмешательство в соматические права человека посредством получения биологических образцов, производства освидетельствования и экспертизы тела (армянская реальность)

  3.1. Общие положения

  3.2. Позиция Следственного комитета Республики Армения

  3.3. Правовая позиция Генеральной прокуратуры Республики Армения

  3.4. Выводы

    (a) Правовые основы принудительного получения образцов

    (b) Получить образец принудительно либо установить уголовную ответственность за отказ от предоставления образца («или» либо «и»?)

    (c) Предложения

Глава 6. Отказ от права на личную свободу и вопросы уголовно-процессуального вмешательства

§ 1.  Общие положения

  (a) Конституционные основы права на личную свободу

  (b) Желание (согласие) проживать в исправительном учреждении не является отказом от права на личную свободу

  (c) Явка с повинной не является отказом от права на личную свободу

  (d) Понятие и формы отказа от права на личную свободу

§ 2.  Отказ от права на личную свободу в целях обеспечения личной безопасности.

  (a) Общие положения

  (b) Применение предварительного ареста не способ обеспечения безопасности человека

§ 3.  Отказ от права на личную свободу с целью внедрения в оперативно-розыскную деятельность

  (a) Общие положения

  (b) Внедрение тайного агента в местах содержания под стражей

§ 4.  Отказ от собственного права на свободу путем совершения противоправного деяния (forfeiture by wrongdoing)

Заключение

Библиографический список

 


Введение

 
Отказ от права является одним из парадоксальных вопросов современной юриспруденции. История права свидетельствует о постоянной борьбе человека за признание, обеспечение и защиту своих прав. Путь этой борьбы был болезненным и кровопролитным. Предшествующие нам поколения обретали свои права за счет своей жизни, физической свободы и неприкосновенности. С другой стороны, в условиях современной цивилизации человек, постоянно стремящийся увеличить свою автономность, в качестве проявления этой автономности, борется, дабы обрести самостоятельность от государства в области отказа от своих прав и свобод. Казалось, что человеку была полезна реализация своих прав, но тем временем все чаще говорится о пользе отказа от права.
Является ли отказ от права автономностью или отречением от автономности, является ли это свободой или всего лишь бегством от свободы и ответственности? Пожалуй, этими обстоятельствами обусловлены странные ощущения противоречивости, которые возникали у меня в процессе написания данной монографии.
Теоретические вопросы отказа от права исторически более изучены в римском и гражданском праве. Специалисты дореволюционного российского гражданского права часто касались вопросов отказа от частного права[1].
В современной юриспруденции вопросы отказа от права более подробно изучены англо-американским правом. К тому же, вопросы отказа от права рассматриваются специалистами разных отраслей права, однако они больше изучены наукой уголовно-процессуального права[2].
Отказ от права является одним из актуальных вопросов постсоветской юриспруденции, и он нуждается в теоретическом анализе, однако в ходе исследований на эту тему можно столкнуться с некоторыми методологическими трудностями. Во-первых, рассматривая вопросы отказа от права, часто не уточняется, о каком виде или типе отказа от права идет речь. Отсутствует также единая терминология, авторы одни и те же правовые явления часто называют разными терминами. Вопрос терминологической неопределенности в данной сфере поднимается также американскими юристами[3]. Помимо этого, в области рассмотрения проблем отказа от права пересекаются правовое мышление специалистов общей теории права, конституционного и иных отраслей права и даже возникают противоречия между публичным и частным правовым мышлением.
В ходе написания данной работы я тоже сталкивался с вышеперечисленными трудностями, несмотря на это, надеюсь, что избежал противоречащих друг другу точек зрения.
Дабы сделать монографию доступной для читателей, заранее представлю несколько общих суждений.
Во-первых, вопросы отказа от права настолько многоаспектны, что невозможно разработать общую теорию отказа от права, касающуюся всех концепций. Даже в доктрине общего права нет единой, общей теории отказа от права. В каждой отрасли отказ от права имеет свою специфику[4].
Чтобы охарактеризовать отказ от права необходимо учитывать историческое развитие и условия применения этой доктрины. Если отказ от права возник и был применен в качестве гибкой доктрины ad hoc, то любая характеристика должна иметь оговорки[5].
Во-вторых, в работе различаются понятия «отказ от права», «отказ от объективного права», «отказ от субъективного права». «Отказ от права»- понятие широкое, включающее в себя как отказ от объективного, так и от субъективного права.
Говоря об отказе от объективных прав, мы имеем в виду отказ от государственного признания права человека со стороны народа (жителей конкретной территории), что проявляется в двух способах:
1) народ отказывается от возможности, требования закрепления в позитивном праве (в законе и другом нормативно-правовом акте) объективно существующего того или иного права человека (например, вопрос признания (закрепления) законом того или иного права человека выносится на референдум, и народ отвечает отрицательно на вопрос о закреплении этого права законом) или;
2) народ дает согласия, чтобы государство внесением законодательных изменений (референдумом) отменило право человека, уже закрепленное (государственно признанное) в позитивном праве.
В самом широком смысле, говоря об отказе от субъективного права мы имеем в виду проявления лицом определенного поведения в конкретной ситуации (правомерное и неправомерное деяние), из чего вытекает, что он не желает реализовать свое субъективное право или отказывается от правовой защиты этого права.
Отказ от субъективного права проявляется следующими способами: 1) отказ от реализации субъективного права, 2) отказ от субъективного права, дача согласия на вмешательство в то или иное право, 3) отказ от субъективного права путем совершения неправомерного (противоправного) деяния (forfeiture by wrongdoing).
В-третьих, при изучении вопросов отказа от субъективных процессуальных прав в уголовно-процессуальном праве были в большей степени выделены процессуальные права, закрепленные в Конституции, например, отказ от права на встречный опрос, отказ от права неприкосновенности жилища, отказ от права на тайну связи и т. д.
При написании работы появилась потребность получить информацию, касающуюся разных сфер английского, немецкого и французского права. В этом меня поддержали Гор Оганесян (доктор права (Doctor iuris, Berlin), магистр наук в области управления (Magister rerum publicarum, Speyer), доцент кафедры немецкого и европейского конституционного и административного, а также международного права Хагенского университета), Айк Купелянц (PhD, преподаватель Кембриджского университета), а также мои бывшие студенты и аспиранты, которые сейчас осуществляют научно-педагогическую деятельность в различных научно-образовательных учреждениях европейских стран.
Автор выражает благодарность А. В. Смирнову, А. В. Малько, О.В. Качаловой, И. А. Зинченко за ценные предложения.
 
 

 

Заключение

1. С точки зрения теории общественного договора отказ человека от права (свободы) имел государственно-созидающие значение. В римском праве отказ от права частным лицом рассматривался как способ прекращения гражданских прав, в том числе права собственности. Кроме этого, отказ от права возможен как вербальным путем (словами), так же совершением действий, из которых ясно видно, что он желает прекратить право.
В дореволюционном период отказ от права, как допустимое действие, исследуется преимущественно в частном праве, а в рамках теории права подчеркивается вопрос недопустимости или социальной вредности отказа от публичного права.
2. Классическая концепция либерализма позволяет наиболее полно представить суть теории отказа от права, в то время как многие иные концепции, в которых считаются первичными публичный интерес и общественное благополучие, существенно ограничивают возможность человека отказаться от своих прав. К примеру, коммунистическая идеология (коммунализм), исходя из приоритетов общественных ценностей и потребностей, предусматривает дополнительные ограничения, в том числе и в сфере отказа индивида от своих прав. С первого взгляда может показаться, что с позиции либерализма автономия личности и отказ от права носят абсолютный характер и не имеют каких-либо ограничений. Выделим три общефилософских условия ограничения отказа от свободы: 1) кантовское ограничение; 2) утилитарное ограничение; 3) системное ограничение.
3. Если, с одной стороны, государство может отчуждать права человека, ограничивая их, а с другой, -человек может отчуждать свои права, отказываясь от них, то в таких обстоятельствах можно прийти к заключению, что фраза «неотъемлемое право» представляет собой правовой миф, более того, фикцию. Категория «неотъемлемое право» должна использоваться как термин понятийного аппарата истории права и правовой идеологии, но не как формальное требование, закрепленное в позитивном праве. 
Если исходить из того, что правосубъектность является врожденной способностью лица, то можно предположить, что индивид не может отказаться от правосубъектности, поскольку этим волевым актом он потеряет статус правового лица. Для субъекта права как формы «правового бытия» индивидов и социальных образований правосубъектность является тем качеством, которым определяется его специфика как правового явления; лишившись правосубъектности, субъект права перестает существовать как явление.
4. Можно выделить следующие концепции отказа от права: концепция отказа от объективного права и концепция отказа от субъективного права. В данной работе мы не затронем сложные вопросы по поводу объективных и субъективных прав и множество подходов, что является темой отдельного исследования, а лишь отметим наше восприятие отказа от объективных и субъективных прав.
Говоря об отказе от объективных прав мы имеем в виду отказ от государственного признания права человека со стороны народа (жителей конкретной территории), что проявляется двумя способами:
1) народ отказывается от возможности, требования закрепить в позитивном праве (в законе и другом нормативно-правовом акте) объективно существующее то или иное право человека (например, вопрос признания (закрепления) законом того или иного права человека выносится на референдум, и народ отвечает отрицательно на вопрос о закреплении этого права законом) или;
2) народ дает согласие, чтобы государство, внесением законодательных изменений (референдумом), отменило право человека, уже закрепленное (государственно признанное) в позитивном праве.
В самом широком смысле, говоря об отказе от субъективного прав, мы имеем в виду проявления определенного поведения лица в конкретной ситуации (правомерное и неправомерное деяние), из чего вытекает, что он не желает реализовать свое субъективное право или отказывается от правовой защиты этого права.
Отказ от субъективного права проявляется следующими способами:
1) отказ от реализации субъективного права;
2) отказ от субъективного права, дачей согласия на вмешательство в право;
3) отказ от субъективного права, путем совершения неправомерного (противоправного) деяния (forfeiture by wrongdoing).
5. Под отказом от права на участие в судебном заседании понимается выполнение со стороны подсудимого такого действия, из которого прямо или косвенно вытекает, что он потерял интерес к участию в судебном заседании и (или) не желает участвовать в нем.
Нужно отменить законодательное положение РА о признании обязательным во всех случаях участие подсудимого в судебном заседании. Участие подсудимого в судебном заседании в процессуальной системе РА нужно закрепить в качестве процессуального субъективного право, от которого он может отказаться. Отказ от права на участие в судебном заседании по ходатайству подсудимого не может априори зависеть от тяжести преступления и строгости наказания. Судья должен иметь дискреционные полномочия решать в каждом конкретном случае, требуют ли тяжесть преступления и строгость наказания обязательного участия подсудимого или нет.
Одновременно, исходя из интересов правосудия, суд должен иметь дискреционные полномочия для признания обязательным участие подсудимого и для применения мер уголовно-процессуального принуждения для обеспечения его участия.
6. От права на конфронтацию можно отказаться не только с согласия обвиняемого, но и в результате противоправного деяния обвиняемого. Отказ от права на встречный опрос должен быть осознанным (намеренным) актом, то есть обвиняемый должен четко и недвусмысленным образом сообщить об отказе от права на встречный опрос. Примером отказа от права на встречный опрос является ясно выраженное обвиняемым согласие на оглашение в суде показаний лица, данных против него в ходе предварительного следствия. Справедливость утраты права по основанию совершения противоправного деяния основывается на том простом обстоятельстве, что обвиняемый не должен получать любую выгоду от своих противоправных деяний.
7. Под отказом от права на неприкосновенность жилища понимается согласие лица на проникновение в жилище для проведения следственных действий, что означает, что проникновение в жилище для органа уголовного преследования больше не запрещено, следовательно - исчезает необходимость применения предварительной судебной гарантии.
Для проникновения в жилище лица против его воли необходимо установить единые конституционные гарантии, независимо от того, какое следственное действие будет проводиться в жилище, - обыск, осмотр, выемка или иное следственное действие.
В случае проникновения в жилище с осознанного и добровольного согласия лица на проникновение в жилище исчезает необходимость предварительной судебной гарантии, независимо от того какое следственное действие будет проводиться - обыск, осмотр, выемка или иное следственное действие.
8. Под отказом от права на тайну связи понимается согласие одной из сторон, участвующих в разговоре на контроль над сообщениями со стороны органов уголовного преследования, без решения суда, либо предоставление сообщений, находящихся во владении лица (в его компьютере, в телефоне или хранящихся в других средствах телекоммуникаций) органу уголовного преследования. Органы уголовного преследования должны иметь возможность контролировать сообщения жертвы преступления с ее согласия без постановления суда, если другая сторона сообщений использует средство телекоммуникации с целью совершения преступления (например, телефонный терроризм). В подобных случаях судебная гарантия не требуется, так как:
 1) жертва предполагаемого преступления, дав согласие на вмешательство, отказывается от права на тайну сообщений;
 2) в случае «телефонного терроризма» телефон используется в качестве орудия преступления, а преступная деятельность не является составной частью частной жизни и не является объектом, защищаемым правом на тайну сообщений.
9. Под отказом от соматических прав в уголовном процессе понимаем согласие человека на то, чтобы органы уголовного преследования различными процессуальными действиями (освидетельствование, получение биологических образцов, проведение медицинских и биологических экспертиз и прочее) оказывали влияние на его соматические права. Принимая во внимание опыт английского права, можно на законодательном уровне дифференцировать интимные и неинтимные виды образцов и установить, что изъятие интимных образцов запрещается, если какое-либо обстоятельство возможно подтвердить или опровергнуть получением неинтимных образцов. При подобном регулировании вмешательство в соматические права человека будет сведено к минимуму.
10. Под отказом от права личной свободы понимаем согласие лица на то, чтобы органы, осуществляющие уголовное преследование, имея определенную правовую цель, могли воздействовать на его право на личную свободу. Формами отказа от права на личную свободу в уголовном процессе являются:
1) отказ от права на личную свободу в целях обеспечения своей безопасности;
2) отказ от права на личную свободу в целях вовлечения в оперативно-розыскные мероприятия;
3) отказ от права на личную свободу в результате совершения противоправного деяния (forfeiture by wrongdoing).
 
 

 

[1] Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Том I. Часть общая. СПб.: Типография М. М. Стасюлевича, 1911.
[2] Kenneth H. Hanson, Waiver of Constitutional Right of Confrontation, 39 J. Crim. L. & Criminology 55 (1948-1949) Reed Harvey,Waiver of the Criminal Defendant's Right To Testify: Constitutional Implications, 60 Fordham L. Rev. 175 (1991)., Robert K. Calhoun Waiver of the Right to Appeal, 23 Hastings Const. L. Quarterly 127 (1995), Delores Knapp, Waiver of Constitutional Rights by Counsel in a Criminal Proceeding, 1 J. Marshall J. of Prac. & Proc. 93 (1967), David S. Kaplan & Lisa Dixon, Coerced Waiver and Coerced Consent, 74 DENV. U. L. REV. 941 (1997), George E. Dix, Waiver in Criminal Procedure: A Brief for More Careful Analysis, 55 TEX. L. REV. 193 (1977), Ralph S. Spritzer, Criminal Waiver, Procedural Default and the Burger Court, 126 U. PA. L. REV. 473 (1978), Peter Westen, Away from Waiver: A Rationale for the Forfeiture of Constitutional Rights in Criminal Procedure, 75 MICH. L. REV. 1214 (1977), Kenneth A. Goldman, Comment, Criminal Waiver: The Requirements of Personal Participation, Competence and Legitimate State Interest, 54 CAL. L. REV. 1262 (1966), Daniel P. Blank, Plea Bargain Waivers Reconsidered: A Legal Pragmatist's Guide to Loss, Abandonment and Alienation, 68 Fordham L. Rev. 2011 (2000).
[3] Daniel P. Blank, Plea Bargain Waivers Reconsidered: A Legal Pragmatist's Guide to Loss, Abandonment and Alienation, 68 Fordham L. Rev. 2011 (2000). Available at: http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol68/iss6/4 (09.06.2017).
[4] Саркисян А., Новосельнов Д. Об отказе от права и его последствиях // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017. № 4. С. 98-99.
[5] Sean Wilken, Karim Ghaly, The law of waiver, variation, and estoppels. Oxford University Press Inc., New York, 2012. (3.16.).

 

 

»