Гамбарян А. С. Отказ от права на неприкосновенность жилища и вопросы уголовно-процессуального вмешательства

(a) Вводная часть. Неприкосновенность жилища является следствием и в своем роде продолжением индивидуальной свободы личности. Л. Дюги отмечал, что никто не может проникнуть в жилище индивида без согласия последнего, даже правительственные агенты могут, в принципе, проникнуть лишь в силу решения судебной власти, при условиях и в формах определенных законом. Неприкосновенность жилища регулируется по-разному в зависимости от того, когда осуществляется проникновение – ночью или днем. Ночью никто, даже представители государства, получившие судебный мандат, не имеют права входить в дом за исключением тех случаев, когда это делается с согласия проживающих, или в случае vis majot (форс-мажора). Например, закон предполагает данное проникновение при наводнении и пожаре. Само собой разумеется, что эта неприкосновенность жилища в ночное время применяется только к частному жилищу, а не к домам, открытым для общественности. Проникновение представителей государства в жилище против воли гражданина возможно только в соответствии с решением судебной власти. Подобно тому, как в Декларации 1789г. индивидуальная свобода не отделяется от своей судебной гaрантии, так и не отделяется от нее неприкосновенность жилища, представляющая из себя продолжение индивидуальной свободы[1].

Доступ в жилище возможен лишь при четко выраженном согласии проживающих в нем лиц. Без их согласия все происходящее в жилище не должно предаваться гласности. В силу принципа неприкосновенности жилища должны быть неприкосновенны также находящиеся в нем записи, дневники, другие материалы и предметы[2].

 В современных конституциях право на неприкосновенность жилища является одним из основных прав человека, ограничение которого разрешается только в предусмотренных законом случаях и как правило по решению суда. Наличие особых гарантий обеспечения права на неприкосновенность жилища является важным, особенно в том случае, когда органы публичной власти пытаются проникнуть в жилище человека вопреки его воле, либо вне зависимости от его воли.

(b) Общие критерии Европейского суда. Европейский суд по правам человека в ряде своих решений отметил, что государство обладает определенной сферой усмотрения при решении вопроса о вмешательстве в неприкосновенность жилища, в частности: ст. 8 Конвенции не требует предварительного судебного разрешения на проведения обысков на дому и изъятий». Однако, при этом в национальном законодательстве должны быть предусмотрены гарантии против злоупотреблений при ограничении неприкосновенности жилища, поскольку отсутствие требования предварительной судебной санкции может привести к тому, что органы следствия будут располагать неограниченной свободой усмотрения при оценке наличия оснований для производства обыска и изъятия имущества. Например, такой гарантией может служить право лица обратиться в суд с жалобой на законность и обоснованность постановления об обыске[3]. В своих постановлениях по делам «Функе против Франции» (Funke v. France, 25.02.1993г.), «Кремьё против Франции» (Crémieux v. France,  25.02.1993г.) и «Миай против Франции» (Miailhe v. France, 29.11.1993г.) Европейский суд установил, что главным образом ввиду отсутствия судебного ордера, «ограничения и условия, предусмотренные законом, представляются слишком неопределенными и полными лазеек для вмешательства в осуществление прав заявителя, которое по этой причине нельзя считать строго пропорциональным преследуемой государством правомерной цели», и постановил, что по данным делам государством-ответчиком было допущено нарушение требований статьи 8. В деле Смирнов против России (Smirnov v. Russia, 07.06.2007г), однако, отсутствие предварительно изданного судебного ордера на обыск и изъятие в определенной степени было сбалансировано имевшейся у заявителя возможностью обжаловать решения и действия следователя в судебном порядке после производства обыска. Заявитель мог обратиться с жалобой в суд (что он и сделал), который был призван проверить законность и обоснованность постановления на производство обыска. Реальная эффективность такой проверки, проведенной национальными судами, будет рассмотрена при дальнейшем анализе необходимости вмешательства[4].

(a) Понятие отказа от прав на неприкосновенность жилища. Под отказом от права на неприкосновенность жилища понимаем согласие лица на проникновение в жилище для проведения следственных действий, что означает, что проникновение в жилище для органа уголовного преследования больше не запрещено, следовательно - исчезает необходимость применения предварительной судебной гарантии. Кроме того, заранее отметим, что с точки зрения отказа от права на неприкосновенность жилища, в случае проникновения в жилище с согласия лица, не имеет значения, какое следственное действие будет производиться - обыск, выемка, осмотр или иное следственое действие (об этом далее).

 (b) Формы отказа от права на неприкосновенность жилища. Для правомерности отказа от права на неприкосновенность жилища важно, в какой форме - письменной или устной, должно быть дано согласие правообладателя (носителя права) на проникновение в жилище в целях проведения следственных действий.

В российских источниках указывается, что в законе не определена и форма согласия граждан на производство осмотра жилища. По-видимому, она должна быть письменной, однако, нет необходимости составлять отдельный процессуальный документ: согласие проживающих в жилище граждан может быть зафиксировано в протоколе осмотра помещения и удостоверено их подписями. Также возможно и использование зарубежного опыта: так, в США собственник вправе давать согласие на осмотр на своих условиях: например, разрешить осматривать первый этаж дома и не разрешить второй[5].

Что касается дачи согласия на проникновение в жилище молчанием, то молчание per se не означает, что лицо дает согласие на проникновение в жилище и этим отказывается от своего права. Согласие на проникновение в жилище должно быть ясным и определенным, оно не может основываться на предположениях. Итак, если лицо молчит по поводу проникновения в жилище, то это не может толковаться как согласие на проникновение в жилище. В подобном случае орган уголовного преследования должен получить постановление суда для проникновения в жилище в целях проведения следственного действия.

Если жители не находятся в жилище, то органы уголовного преследования для проведения там следственных действий также должны получить постановление суда. Более того, если житель оставил открытым входную дверь в жилище, то изза того, что дверь открыта, нельзя предположить, что лицо, проживающее в данном жилище, конклюдентным действием дало согласие на проникновение в жилище.

 (c) Общие условия правомерности отказа от права на неприкосновенность жилища. В теории права представлены общие условия допустимости(правомерности) отказа от субъективного права, которые можно mutatis mutandis применить в случае отказа от права на неприкосновенность жилища.

 Первое условие: от права на неприкосновенность жилища можно отказаться не вообще, а в рамках конкретного уголовного дела. Недопустимо вообще отказаться от права на неприкосновенность жилища.

Второе условие: отказ от права на неприкосновенность жилища допустим, если он осознан и доброволен, и лицо предвидит фактические и правовые последствия отказа от субъективного права. Органы, осуществляющие уголовное производство, должны уделять особое внимание условиям добровольности и осознанности отказа от права на неприкосновенность жилища, в особенности со стороны уязвимых членов общества (дети, пожилые люди, лица, имеющие физическое и психическое ограничение и т.д.). Если в жилище проживает только несовершеннолетний или человек, имеющий психические ограничения, то данное им «согласие» на проникновение в жилище не может оцениваться как отказ от права. В подобном случае для проникновения в жилище и проведения там следственных действий необходимо постановление суда. Кроме того, обстоятельство несовершеннолетия или наличия психических ограничений у лица, проживающего в жилище, для органа уголовного преследования должно быть очевидным (оно может быть таковым из-за внешних признаков человека, или орган уголовного преследования знал об этом). Если орган уголовного преследования проник в жилище и провел следственные действия на основании согласия лица, однако, в дальнейшем выяснилось, что человек, давший согласие на проникновение, несовершеннолетний или имеет психические ограничения, то действия органа уголовного преследования можно рассматривать как добросовестно проведенные, если для него не было очевидным несовершеннолетие лица или наличие у него психических ограничений.

Третье условие: отказ от права на неприкосновенность жилища по конкретному делу является окончательным. Лицо, отказываясь от права на неприкосновенность жилища, должен сознавать, что он впредь не может изменить намерение и в процессе проведения следственного действия не может потребовать прекращения производства действий.

Четвертое условие: от права на неприкосновенность жилища может отказаться носитель этого права. Носитель права на неприкосновенность жилища (правообладатель) - это то лицо или лица, которые фактически проживают в данном месте. В теории отмечается, что проживать — значит жить, существовать, пребывать, обитать в объекте. В переводе на юридический язык можно предположить наличие следующих квалифицирующих признаков для признания лица проживающим:

– физическое присутствие в жилище; 

– использование базовых функций жилого помещения, свидетельствующих об извлечении из него полезных свойств[6].

Если в жилище фактически проживает несколько лиц, то орган уголовного преследования от каждого из них должен получить согласие на проникновение в жилище или в их комнату. В случае возражения или отсутствия согласия одного из них орган уголовного преследования может войти в жилище на основе постановления суда. В отличие от указанного, в судебной практике США согласие одного из совместно проживающих лиц достаточно для осуществления обыска в жилище без ордера (об этом далее).

С точки зрения права на неприкосновенность жилища не имеет значения то обстоятельство, на каком правовом основании лицо проживает в жилище - собственности, аренды или безвозмездного пользования. Например, если жилище дано в аренду, то носителем права на неприкосновенность жилища является не собственник жилища (если, конечно, он не проживает там), а фактически проживающее лицо, следовательно, согласие на проникновение в жилище правомерно, если оно дано не собственником жилища, а его арендатором.

С точки зрения права на неприкосновенность жилища не имеет процессуального значения также и обстоятельство прописки в жилище. Если лицо фактически проживает в жилище, но там не прописан, то считается субъектом права на неприкосновенность жилища. С другой стороны, если лицо юридически прописан в жилище, однако фактически не проживает в нем, то оно не является носителем этого конституционного права, и нет необходимости получить от него согласие на проникновение в жилище. В российской литературе по этому вопросу существует противоположный подход: «Закон также не дает ответа на вопрос следует ли получать согласие у лица, зарегистрированного по данному адресу, но временно отсутствующего, если остальные проживающие с ним лица выразили свое согласие на проведение данного следственного действия. Думается, что и в этом случае получение согласия этого лица является необходимым, так как проведение данного следственного действия может привести к нарушению его прав и законных интересов. Следует отметить, что в ч. 5 ст. 177 УПК РФ, регламентирующей производство осмотра в жилище, нет указания на то, в какой форме и в каком процессуальном документе следует отразить согласие или протест на проведение данного следственного действия лиц, проживающих в данном помещении. Думается, что такое согласие должно быть обязательно изложено в письменной форме и отражено в протоколе осмотра»^[7].

Наиболее приемлемым является тот подход, согласно которому, под проживающими в жилище подразумеваются совершеннолетние лица, постоянно или временно проживающие в подлежащем осмотру жилом помещении или владеющие им на праве частной собственности, независимо от факта их регистрации в этом жилище^[8].

Если лицо, прописанное в жилище, никогда фактически не проживало в нем, то в уголовно-процессуальном смысле социальное благо, защищаемое правом на неприкосновенность жилища, или необходимость его защиты отсутствует, и проникновение в жилище, само по себе, не может воздействовать на его несуществующее право. В современной литературе тоже отмечается, что если жилой дом принадлежит собственнику, никогда в нем не проживавшему, то у данного собственника не может возникнуть право на неприкосновенность жилища. Ни о какой защите прав на неприкосновенность жилища не может идти речи в том случае, если в этом объекте не осуществлялось одно из базовых правомочий любого субъективного права на жилое помещение — правомочие пользования (которое включает в себя проживание). Если на жилое помещение существует несколько субъективных прав (например, право собственности и право нанимателя по договору коммерческого найма), то собственник не будет обладать правом на неприкосновенность жилища, поскольку передал его для проживания нанимателю[9].

С другой стороны, если лицо, прописанное в жилище, хотя и не проживает там, однако в нем (как в хранилище) хранятся его личные вещи (имущество, дневники и т.д.), то в случае проведения следственного действия в жилище его личные вещи защищаются правом на неприкосновенность частной жизни, но не правом на неприкосновенность жилища.

 Может ли юридическое лицо быть носителем права на неприкосновенность жилища, например, гражданин не выполнил свои договорные обязательства, а его жилище было конфисковано и предоставлено банку. Является ли банк носителем права на неприкосновенность жилища и нужно ли предусмотреть судебную гарантию на проведение следственных действий в этом жилище? Право на неприкосновенность жилища не применяется к юридическим лицам (ст. 74 Конституции РА). В этом случае жилище, принадлежащее юридическому лицу, должно рассматриваться как здание, а не как жилище. Такие жилища защищены правом собственности, а не правом неприкосновенности жилища. Если в жилище, принадлежащем юридическому лицу на основании права собственности, фактически никто не проживает, и там отсутствуют охраняемые законом другие ценности (например, документы банковской тайны и т.д.), то процессуальные гарантии, предназначенные для обеспечения права неприкосновенности жилища при проникновении на данную территорию, не применяются.

Кстати, такой подход в судебной практике РА также применяется в случае толкования состава нарушения права на неприкосновенность жилища. Например, судья А. Азарян решением ԵՇԴ-0158/01/15 оправдал гражданина, который обвинялся в том, что «он заранее зная, что принадлежащая в прошлом на праве собственности сыну его сестры квартира, за невыполнение им обязательств по кредитному соглашению, была конфискована и передана в собственность юридическому лицу - «Первая ипотечная компания», однако намеренно сломал дверной замок и незаконно проник в жилище против воли директора данной компании с целью проживания и прибывал там, нарушив «неприкосновенность жилища «Первой ипотечной компании»». Оправдание обвиняемого судьей верно на том основании, что ч. 1 ст. 147 УК РА предусматривает ответственность за незаконное проникновение в жилище против воли проживающего в нем лица. Непосредственным объектом обсуждаемого преступления является общественные отношения, направленные на обеспечение прав лица на неприкосновенность жилища, гарантированные ст. 32 Конституции РА. Примечательно, что вышеупомянутая норма Конституции РА закрепляет право лица на неприкосновенность жилища, а УК РА за вышеупомянутую статью предусматривает ответственность за незаконное проникновение в жилище против воли проживающего в нем лица. Стоит обратить внимание на то обстоятельство, что в вышеупомянутых нормах речь идет о неприкосновенности жилища физического лица, а не юридического лица.

Необходимо отдельно рассмотреть вопрос о том, может ли лицо, которое в жилище проживает незаконно, в уголовно-процессуальном смысле считаться носителем права на неприкосновенность жилища (правообладателем), например: лицо, не имеющее постоянного места жительства, незаконно проникло в принадлежащее иному лицу, но не заселенное жилище, и поселился там. Принимая во внимание тот наш подход, что носителем права на неприкосновенность жилища является фактически проживающее в жилище лицо, независимо от правовых оснований и режима, следовательно, в этом случае также, лицо, незаконно проживающее в чужом жилище, в уголовно-процессуальном смысле считается носителем права на неприкосновенность жилища. В подобном случае защита права на неприкосновенность жилища касается исключительно уголовно-процессуальных отношений. Например, орган уголовного преследования не может против воли незаконно проживающего лица и без постановления суда, лишь на том основании, что оно проживает в жилище незаконно, проникнуть в жилище и произвести там следственные действия по подозрению в незаконном хранении в жилище оружия.

Право на неприкосновенность жилища лица, незаконно поселенного в чужом жилище, конечно, не ограничивает проникновение туда законного владельца. Сказанное также не относится к тем случаям, когда по факту незаконного проникновения в жилище, в отношении конкретного лица возбуждено уголовное преследование и осуществляется следствие или для его выселения из квартиры применяются административно-правовые меры.

(1) Уголовный процесс Грузии. Согласно ч. 1 ст. 112 УПК Грузии, следственные действия, ограничивающие неприкосновенность частной собственности, владения или личной жизни, производятся на основании определения суда по ходатайству стороны. Для производства следственных действий, предусмотренных настоящей частью, без определения суда достаточно согласия сособственника или совладельца, либо одной стороны коммуникации. Согласно ч. 2 ст. 127 того же кодекса, в случае необходимости производства осмотра в жилом, служебном помещении или на закрытой территории вопреки воле владельцев, сторона обращается с ходатайством в суд.

Как можно заметить, в уголовном процессе Грузии без постановления суда можно проникнуть в жилище лица, если есть согласие последнего. С другой стороны, если его согласие отсутствует, то право на неприкосновенность жилища можно ограничить постановлением суда, независимо от того, какое следственное действие будет производиться в жилище. Например, для проведения осмотра в жилище против воли человека также требуется постановление суда.

(2) Уголовный процесс Украины. Согласно ч. 1 ст. 13 УПК Украины, не допускается проникновение в жилище или другое владение лица, проведение в них осмотра или обыска иначе как по мотивированному постановлению суда, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Одновременно, в ч. 1 ст. 233 того же УПК установлено, что никто не имеет права проникнуть в жилье или другое владение лица с любой целью, не иначе как по добровольному согласию лица, которое им владеет, или на основании постановления следственного судьи, кроме случаев, установленных частью третьей настоящей статьи. Согласно ч. 3 той же статьи, следователь, прокурор имеет право без постановления следственного судьи войти в жилье или другое владение лица только в неотложных случаях, связанных со спасением жизни людей и имущества или с непосредственным преследованием лиц, которые подозреваются в совершении преступления. Из процитированных регулирований кодекса трудно однозначно ответить на тот вопрос, допускается ли в уголовном процессе Украины проникновение в жилище (для производства следственного действия) без постановления суда, но с согласия лица. Дело в том, что в ст. 13 УПК для производства обыска или осмотра в жилище обязательно наличие постановления суда, за исключением случаев, предусмотренных законом, а в ст. 233 кодекса установлено, что можно проникнуть в жилище для какой-либо цели с согласия лица или по постановлению суда, за исключением случаев, не терпящих отлагательств. Мы более склонны предположить, что без постановления суда в уголовном процессе Украины можно проникнуть в жилище в двух случаях: 1) если есть согласие лица, 2) а в случае отсутствия согласия лица, если есть неотложная ситуация.

(3) Уголовный процесс России. В уголовном процессе России условия, основания, порядок и пределы вмешательства в право на неприкосновенность жилища зависят от того, какие процессуальные действия будут производиться в случае проникновения в жилище. Например, осмотр в жилище допускается с согласия проживающего там лица, а в случае отсутствия согласи по постановлению суда (ч. 1 ст. 12 УПК РФ). Обыск и выемка в жилище может производиться только на основе постановления суда, независимо от того, имеется ли согласие проживающего там лица или нет (ч. 2 ст. 12 УПК РФ). В ч. 5 ст. 165 УПК РФ установлено, что осмотр, обыск, выемка в жилище, личный осмотр в случаях, не терпящих отлагательств, могут производиться на основе решения следователя или лица, проводящего расследование, без получения постановления суда.

Другие процессуальные действия, ограничивающие право лица на неприкосновенность жилища (следственный эксперимент, допрос, опознание и т.д.), могут производиться с согласия лица или на основе постановления суда. Подобное требование было установлено также Конституционным судом РФ (постановление № 911-0-0 от 06.07.2010г.). Конституционный суд РФ постановлением № 1658-0-0 от 16.12.2010г. предусмотрел, что если жилище является местом происшествия, то в нем можно произвести осмотр места происшествия до возбуждения уголовного дела, если даже отсутствует согласие проживающего там лица или постановление суда. В этом случае лицо, проводящее расследование, следователь должны в постановлении указать те фактические данные, которые обосновывают неотложный исключительный случай[10].

 

(1) Уголовный процесс США. В США обыск без разрешения суда, но с согласия лица, выступает даже как общепринятое правило[11]. Согласие на обыск, означающее отказ от гарантий поправки IV Конституции[12]. Верховный суд США по делу Schneckloth v. Bustamonte постановил, что с конституционной позиции нет ничего подозрительного в обыске, произведенном с согласия лица. Поведение полицейских в процессе производства обыска с согласия лица может быть тем же самым, что если бы он был проведен с разрешения суда[13]. Верховный суд США по делу Schneckloth v. Bustamonte также отметил, что эта категория несанкциониро­ванного обыска основана не на экстраординарных обстоятельствах, а на отказе лица от прав, предоставляемых ему IV поправкой Конституции США, выраженном в согласии на проведение обыска. Согласие на обыск должно быть добровольным; оно не должно быть получено путем принужде­ния (через угрозы, запугивание, демонстрацию силы). И все же полиция не должна уведомлять людей об их праве согласно поправке IV и их праве не давать согласия, но обязана предупреждать подозреваемого о его правах, записанных в V поправ­ке Конституции США, направленной против самообвинения (решения Верховного суд США по делу Чеклоса. 412 U. S. 248 (1973)).

Судебная практика США допускает возможность полицейского обы­ска с согласия лица, чей объект собственности, будь то дом, автомобиль или сумка, обыскивается. Установлено лишь три условия, при выполне­нии которых обыск признается правомерным:

1. Согласие должно быть реальным. Если согласие оказалось следст­вием угроз, насилия или обмана, то оно не расценивается как доброволь­ное и юридического значения не имеет. Например, в деле Бампера (1968) полицейские ложно уведомили хозяйку дома, что в их распоряжении имеется санкция на обыск, в ответ на это она открыла двери и сказала: «Тогда приступайте». Как выяснилось позже, никакой санкции пре­доставлено не было. Обвинитель утверждал, что хозяйка дома согласилась на обыск, хотя Верховный суд признал ее согласие недействительным, поскольку оно было получено в результате принуждения.

2. Согласие вправе дать лишь надлежащее лицо, чью собственность собираются подвергнуть обыску. Согласие иного лица (ребенка, сиделки, соседа и т.п.) в расчет не принимается. Верховный суд США постановил, что согласие наймодателя жилой площади на обыск квартиры жильца не дает оснований для ее обыска без ордера. Однако сонаниматель может разрешить обыскать совместно используемые помещения, но не вправе дать согласие на обыск собственности, принадлежащей исключительно другому лицу. Если два лица совместно распоряжаются собственностью, то согласие на обыск одного из них - достаточное основание для проведения обыска без ордера (412 U. S. 248 (1973).

3. Собственник вправе дать согласие на любых условиях, напри­мер, разрешить осмотр первого этажа дома и не допустить на второй и т.д[14].

(2) Уголовный процесс Англии. Право на неприкосновенность жилища исторически наиболее защищенным было в английском праве. Английскй закон особенно охраняет жилище. Блэкстон писал, что Закон Англии до такой степени считает привилегированным дом частного лица, что, попредставлению закона, это крепость для человека. В силу этого, в Англии считается основным принципом, что констебль не может вторгнуться в жилище, даже для выполнения приказаоб аресте, если только дело не касается случаев убийств[15].

В современном английском праве отношения проникновения в жилище по ордеру магистрата регулируются ст. 8 Закона «О Полиции и доказательствах по уголовным делам», согласно которому магистрат может выпустить ордер, разрешающий полицейскому войти и обыскать помещение, если есть разумные основания предположения, что: а) совершено преступление, преследуемое по обвинительному акту; б) внутри есть материал, который будет иметь существенное значение в расследовании преступления и он допустим в случае обвинения; в) этот материал не включает предметы, обладающие привилегией, т.е. находящиеся под юридической защитой, исключенный материал или подлежащей особой процедуре; г) не является реальным получить разрешение на вход в помещение без ордера (например, потому что наделенное правом на разрешение лицо откажет в этом или с ним невозможно связаться) или не было бы возможно достигнуть цели обыска, если бы прибывшие на место служащие не имели возможности безотлагательного проникновения в жилище (например, в случае утраты доказательств)[16]. Как мы замечаем, согласно английскому праву, для проведения обыска в жилище ордер не требуется, если возможно получить согласие на проникновение в жилище. Иными словами, согласие лица, проживающего в жилом помещении, на проникновение в жилище (отказ от права на неприкосновенность жилища) отменяет необходимость судебного ордера. Более того, с позиции правовой техники норма сформулирована таким образом, что отсутствие согласия на проникновение в жилище рассматривается как предусловие получения ордера о разрешении на проникновение в жилище. Кроме того, в теории отмечается, что вместе с тем, на полицию не возложено доказывание последнего условия (п. 4 ст. 8 выше указанного закона - автор ) и достаточно, что полицейский в суде заявит, что он разумно полагает, что попытка входа без ордера будет безуспешной[17].

(3) Уголовный процесс Германии. Согласно 1 абзацу § 105 УПК Германии, в случаях, не терпящих отлагательства, постановления об обысках могут выноситься только судьей , а также прокуратурой и лицами, производящими расследование по поручению прокуратуры (§ 152 Закона о судебной системе)). Постановления об обысках, согласно § 103 (1 абзац, предл. 2), выносит судья; прокуратура уполномочена на это в случаях, не терпящих отлагательства.

В научных комментариях указывается, что постановление необходимо, если лицо, у которого производится обыск, не выражает своего согласия на его произведение; молчаливого согласия недостаточно (OLG Köln NJW 2001, 14)[18]. Не допускается принудительная выемка без согласия фактического владельца. Требование о выдаче предмета должно содержать разъяснения о праве фактического владельца не выдавать предмет, если данный предмет относится к одной из перечисленных в § 97 (абзац 1) категорий, и владелец имеет право на отказ от дачи показаний[19].

О разрешении на производство обыска в жилище без постановления суда, но с согласия лица, указывается также в мюнхенском комментарии УПК Германии, согласно которому, постановление, указанное в 1 абзацу § 105 УПК, не требуется, если лицо очевидно и свободно, без принуждения, дает согласие на производство обыска в жилище. Достаточно согласия заинтересованного лица, для которого не установлена конкретная форма, оно также может вытекать из предполагаемого поведения, однако молчаливой толерантности (согласие молчанием) не достаточно, если оно с точки зрения объективного третьего лица не выражает соответствующего смысла (воли)[20].

В судебной практике Германии также бывали случаи, когда суд признал правомерным обыск, проведенный без решения суда, но с согласия лица. Итак, Высший Земельный суд Хамма, постановлением от 2013г., обратился к обсуждаемому вопросу. Получив постановление суда о разрешении производства обыска в жилище (в частном доме) обвиняемого Y, соответствующие сотрудники полиции отправились на данное место и выяснили, что в жилище, в отделенном участке проживает также брат обвиняемого - уже в дальнейшем обвиняемый по этому делу Z. Обыск начался в части, принадлежащей Y, предъявляя постановление об обыске. Когда сотрудники полиции захотели продолжить обыск в части, заселенном со стороны Z, так как через окно уже видели наркотические средства, обвиняемый Y возразил и отметил, что последние не имеют права на это, поскольку жилище заселено другим человеком. Не поверив утверждениям Y, сотрудники полиции просто проникли в эту часть жилища, однако увидев, что она на самом деле оно заселено братом Z, поняли, что необходимо новое постановление суда о разрешении обыска. В тот момент, когда сотрудники полиции попытались связаться с прокуратурой, в жилище вернулся Z. Последнему были разъяснены его права как обвиняемого. Более того, на вопрос сотрудника полиции о том, согласен ли он на то, чтобы был проведен обыск в его части жилища, Z дал согласие. На основании согласия, данного подсудимоым, был проведен обыск без соответствующего решения суда, в течение которого были обнаружены наркотические средства. По поводу вышеизложенного, среди прочего, Высший Земельный суд Хамма постановлением от 2013г. отметил, что вопрос обыска, проведенного после прибытия подсудимого, покрывается эффективным и представленным свободным волеизъявлением лица, согласием. Более того, Высший Земельный суд Хамма постановил, что земельный суд на основе протокола о проведенном 30.11.2011г. в жилище Z обыске, представленного в процессе основного судопроизводства, без какой-то правовой ошибки постановил, что подсудимый очевидным образом согласился на то, чтобы в его жилище был проведен обыск. Отсутствуют какие-либо основания о том, что разъяснение, представленное со стороны подсудимого, было дано в результате оказания «давления». Кроме того, на основе показаний сотрудников полиции можно заключить, что подсудимый без какого-либо ограничения понял разъяснение сотрудника полиции о привлечении его в качестве обвиняемого. Нет какого-либо основания о том, что согласие Z, в том числе для получения его подписи, в отношении него фактически применялось какое-то давление или имеется обман или угроза (OLG Hamm 5 RVs 54/13).

(a) Исторический очерк. В ст. 21 Конституции РА в редакции от 1995г. было установлено: «Каждый имеет право на неприкосновенность жилища. Запрещается проникновение против воли человека в его жилище, за исключением предусмотренных законом случаев. Жилище может быть подвергнуто обыску только по решению суда - в установленном законом порядке». Один из членов конституционной комиссии 1995г. М. Хачатрян отмечает, что «Комиссия в этом вопросе допустила серьезное упущение, не указала, что в случаях, не терпящих отлагательств, обыск может производиться также без решения суда, - то, что предусмотрено в конституциях многих стран мира. На практике возникает вопрос: как действовать в том случае, когда следователь должен провести выемку какого-то предмета в жилище, но оказывается, что хозяин дома уже спрятал его». Соавтор проекта УПК РА 1998г. М. Хачатрян, считал, что этот вопрос можно решить в порядке, установленном п. 6 ч. 228 УПК РА, согласно которому, в случае выемки, если разыскиваемые предметы не обнаруживаются в месте, указанном в постановлении, то по решению следователя может быть произведен обыск. По мнению автора, в этом случае конституционная норма не нарушается, так как следователь проник в жилище в целях проведения выемки. Следовательно, выемка может превратиться в обыск, если конкретный предмет, заранее указанный в постановлении о выемке, уже спрятан[21]. Отметим, что п. 6 ст. 228 УПК РА 25.05.2006г. был изменен по тому обоснованию, что противоречит Конституции РА, и законом было четко установлено, что для проведения обыска в жилище должно быть решение суда. До сегодняшнего дня в РА не установлена возможность проведения обыска в жилище без решения суда.

В ст. 24 Конституции РА с изменениями от 2005г. было установлено: «Каждый имеет право на неприкосновенность жилища. Запрещается проникновение против воли человека в его жилище, за исключением случаев, предусмотренных законом. Жилище может быть подвергнуто обыску только в установленных законом случаях и порядке, решением суда». Ст. 12 УПК РА различает два порядка проникновения в жилище против воли человека: 1) осмотр жилища, проведение в нем других процессуальных действий, а также проникновение в жилище против воли лиц, проживающих в нем, с применением технических средств, 2) обыск жилища.

(b) Конституционное регулирование. Согласно ст. 32 Конституции РА с изменениями от 2015г.: «Каждый имеет право на неприкосновенность жилища. Право на неприкосновенность жилища может быть ограничено только законом - в целях государственной безопасности, экономического благосостояния страны, пресечения или раскрытия преступлений, защиты общественного порядка, здоровья и нравственности или основных прав и свобод других лиц. Обыск в жилище может производиться только по решению суда - в случаях и порядке, установленных законом. Законом могут устанавливаться другие случаи ограничения права на неприкосновенность жилища по решению суда.».

Если сравнить регулирования Конституции РА в редакциях от 1995г, 2005г. и 2015г., то будет ясно, что:

Во-первых, Конституция РА с изменениями от 2015г. дает возможность для установления законом предварительной судебной гарантии также для других следственных действий, кроме обыска. В Конституции РА в редакции от 2015г. установление такого положения существенно ничего не меняет, так как отсутствие такого положения в Конституции РА per se не лишает законодателя возможности установления судебной гарантии также для других следственных действий: дело в том, что Конституция РА устанавливает минимальные гарантии прав человека, и законодатель не может их уменьшить или устранить, но может по своему усмотрению увеличить гарантии прав человека.

Во-вторых, в Конституции РА с изменениями от 2015г. не употребляется формулировка «проникновение в жилище против воли человека». Отсутствие подобной формулировки может дать основу для противоречивых толкований. С одной стороны, можно толковать, что отсутствие этой формулировки (его позитивной стороны) лишает человека возможности по своему согласию отказаться от своего права на неприкосновенность жилища, следовательно, органы уголовного преследования даже с согласия лица, но без постановления суда, не имеют права проникнуть в его жилище. С другой стороны, если иметь в виду идею автономии лица, которая поставлена и в основу ст. 1 (РА - правовое государство) и ст. 3 (человек - высшая ценность) Конституции РА, то можно отметить, что отказ от права, в том числе дача согласия на вмешательство в право (дача согласия на проникновение в жилище) находится в рамках общей автономии человека, следовательно, нет необходимости, чтобы в конституционной норме о праве на неприкосновенность жилища было конкретно указано о возможности проникновения в жилище лица с его согласия (или о запрете проникновения в жилище против воли человека).

(c) Правоприменительная практика. В законодательстве РА не предусмотрены случаи проведения обыска без решения суда, а в юридической науке и в судебной практике РА даже не обсуждается вариант допустимости проникновения в жилище (в целях проведения следственных действий) без решения суда, но с согласия лица. Если даже на практике встречаются случаи, когда лицо дало согласие на проведение обыска в его жилище без решения суда, то протокол такого обыска и полученные доказательства признаются недопустимыми. Итак, по уголовному делу номер 54100717 следователь 01.03.2017г. в доме номер 10 ул. Ленинградян города Ереван брату обвиняемого - Э. Г., предъявил постановление суда общей юрисдикции марза Арагацотн о разрешении на проведение обыска в жилище, находящемся по адресу кв. 13 д. 10 ул. Ленинградян города Ереван, и в вспомогательных зданиях. Э. Г. заявил, что жилище, в котором проживает со своим братом, не является квартирой 13 д. 10 ул. Ленинградян города Ереван, а квартирой 17 того же адреса. Следователь, в присутствии собственника квартиры И. М. и Э. Г., с их согласия, 01.03.2017г. провел обыск в квартире 17 д. 10 ул. Ленинградян города Ереван. Учитывая то обстоятельство, что 01.03.2017г. в квартире 17 д. 10 ул. Ленинградян города Ереван обыск был проведен существенным нарушением порядка проведения этого следственного действия, - без решения суда, следовательно, составленный протокол о проведении обыска 01.03.2017г. был признан недопустимым.

 

Из сказанного можно сделать два основных вывода:

1) для проникновения в жилище лица против его воли необходимо установить единые конституционные гарантии, независимо от того, какое следственное действие будет проводиться в жилище, - обыск, осмотр, выемка или иное следственное действие[22].

2) в случае проникновения в жилище с осознанного и добровольного согласия лица на проникновение в жилище исчезает необходимость предварительной судебной гарантии, независимо от того какое следственное действие будет проводиться - обыск, осмотр, выемка или иное следственное действие.

(a) Принудительное проникновение в жилище в целях проведения следственных действий - только по решению суда. В уголовном процессе право на неприкосновенность жилища призвано защищать лица от проникновения органами уголовного преследования в его жилища против его воли (здесь мы не рассматриваем случаи проведения обыска или осмотра в жилище в безотлагательных случаях). С точки зрения этого конституционного права не имеет никакого значения то обстоятельство, какие следственные действия планируется провести в жилище - обыск, выемка, осмотр или иное следственное действие.

Во-первых, каждое сознательное лицо, против воли которого орган уголовного преследования проникает в жилище, рассчитывает получить постановление суда о разрешении на проникновение в жилище: для него, по большому счету, нет никакой разницы, какое следственное действие будет проводиться. Во всех указанных случаях его право на неприкосновенность жилища ограничивается. Право на неприкосновенность жилища для человека получает силу и имеет ценность в том случае, когда человек у порога своего жилища требует и получает решение суда о разрешении на принудительное проникновение в жилище. Уголовно-процессуальное право должно регулировать вопрос о том, какое следственное действие и в каком порядке должно проводиться после проникновения в жилище.

Хотя между обыском, выемкой и осмотром существуют процессуальные и тактические различия, однако с позиции обеспечения конституционного права на неприкосновенность жилища подобные различия значения не имеют. Более того, сколько в теории уголовного процесса указывается о различиях между этими действиями, все равно на практике даже для специалистов трудно в конкретных случаях определить в жилище был проведен обыск или осмотр. Подобная сложность в особенности возникает тогда, когда осмотр в жилище перерос в обыск. Неслучайно И. Фойницкий отмечал, что осмотр, производящийся в жилых помещениях, получает техническое название обыска[23].

Во-вторых, с другой стороны надо констатировать, что в случае проведения в жилище обыска, выемки или осмотра, объемы вмешательства в право человека на неприкосновенность частной жизни(но не в право на неприкосновенность жилища)различаются. И. Фойницкий отмечал, что эти судебные действия могут представлять глубокое вторжение в сферу благ отдельных частных лиц, особенно когда приходится производить их в жилых помещениях, нарушая тем неприкосновенность домашнего мира. Отсюда понятно, что чем более личность ограждена в государстве, тем более строгими правилами обставлено применение этих мер[24].

На самом деле, при производстве обыска степень вмешательства в частную жизнь наиболее высокая, однако, подобные различия являются основой для установления дополнительных процессуальных гарантий в случае обыска (например, неоглашение сведений, касающихся частной жизни).

В контексте сказанного непонятно, почему в тексте Конституции 2015г. условие «только по решению суда» предусмотрено только для обыска. Из сравнительно-правового анализа становится ясно, что при проникновении в жилище против воли человека, независимо от того, какие следственные действия будут проводиться, устанавливается предварительная судебная гарантия (за исключением безотлагательных случаев).

(b) Проникновение в жилище в целях проведения следственных действий с согласия лица, без решения суда.Как было отмечено, согласие лица на проникновение в жилище в целях проведения следственных действий означает, что он отказывается от права на неприкосновенность жилища. Если лицо дало согласие органу уголовного преследования на проникновение в его жилище, то такое согласие отменяет необходимость предварительной судебной гарантии, независимо от вида производимого в жилище следственного действия. Итак, если объект защиты права на неприкосновенность жилища (социальное благо) – это возможность уединения в жилище, ведения в нем безопасной и комфортной личной жизни[25], то, согласие лица на проникновение в жилище отменяет это социальное благо или необходимость его защиты. В противном случае установление предварительной судебной гарантии для проникновения в жилище становится беспредметным.

(c) Предложения. Из текста Конституции РА необходимо исключить слово «обыск» и установить, что проникновение в жилище против воли человека в целях производства следственных действий допускается по решению суда (предусматривая исключение также для проникновения в жилище без решения суда в случаях, не терпящих отлагательств). При толковании предлагаемой конституционной формулировки необходимо принимать за основу то обстоятельство, что осознанное и добровольное согласие фактически проживающего в жилище лица (лиц) о проникновении в жилище отменяет необходимость судебной гарантии.