Прежде чем предлагать очередную реформу,
необходимо изучить реалии.

Ответ криминолога процессуалисту А.С. Александрову

Выступление на Круглом столе "Следственная власть: «за» и «против»". 5.10.2016 г. Москва, ИГП РАН.

ЛУНЕЕВ Виктор Васильевич - главный научный сотрудник сектора уголовного права, криминологии и проблем правосудия Института государства и права РАН, доктор юридических наук, профессор, лауреат Государственной премии РФ, заслуженный деятель науки РФ.

1. О рождении действующего УПК РФ.  В ноябре 1999 г. в Питсбурге  (США) состоялся 34-й Национальный съезд (конвент) Американской ассоциации прогресса в изучении славянства. Съезд американский, организуемый на американские деньги, но содержание его – славянское. Секций было около 100. Я участвовал в секции «Большие правовые изменения в России и Украине», где с докладами выступала американка из Минюста США Кэтрин Ньюкомбе (Catherine Newcombe) о новом Уголовно-процессуальном кодексе России. Она до умопомрачения хвалила наш самый гуманный и демократичный процессуальный кодекс, который был келейно разработан специально подобранной группой Д.Н. Козака под руководством депутата Е.Б. Мизулиной и американских консультантов. Проект держался в секрете, его даже не выдавали экспертам, потом сразу вынесли на первое, второе и третье голосование без серьезного обсуждения Госдумой. Все это вызвало у нас отрицательную реакцию. Отвечая, докладчица  допустила важную оговорку: «Я поговорю с нашими консультантами». То есть, она призналась, что УПК наш рождался с помощью американских консультантов. В нем были некоторые позитивные новеллы. Но многие положения фактически парализовали деятельность предварительного расследования и даже суда. Учтенная преступность стала статистически снижаться, а латентная расти. Большинством, реалистично думающих специалистов, он был признан порочным. Газета «Известия» опубликовала статью, которая показательно называлась «Такое впечатление, что новый УПК писали преступники и их адвокаты» (2003. 23 мая).

Российско-американский Московский центр  еще до вступления УПК в силу, организовал и провел Международную конференцию «Правовая и криминологическая оценка нового УПК». С головным докладом выступал известный процессуалист А.Д. Бойков. Доклад был объективно критичный. По нему выступило 30 человек, криминологи, специалисты уголовного права и уголовного процесса России и Украины. Многие критические замечания и предложения выступающих по инициативе соответствующих органов были учтены в последовавших изменениях и дополнениях УПК. 

По состоянию на середину 2005 года в него было внесено уже 350 существенных изменений и дополнений (сколько на настоящее время, не считал).  И никто за этот серьезный законодательный брак и профессиональную непригодность депутатов-разработчиков (они были из бывшей партии Чубайса - СПС) не понес никакой ответственности. Если бы такой факт был установлен в самих США, то такие законотворцы понесли бы суровую ответственность. А у нас Мизулина получила поощрение, но от Посольства США в России за протаскивание угодного для некоторых политических сил США УПК РФ. При вступлении УПК в действие она распространяла слух, что осуществляется мониторинг действия Кодекса. Им занимались близкие Мизулиной люди из Академии госслужбы, доктор философии В. Комаровский и  ее муж - кандидат философии. Им даже был устроен выезд в Министерство юстиции США с докладом «Состояние и возможности управления процессом реформирования уголовного правосудия в России». Одно название доклада выдает с головой управителей реформирования. Узнав об этом, я попросил  вашингтонский центр, с которым сотрудничал наш московский центр, прислать мне это «великое» исследование. Доклад представлял собой юридически и социологически малограмотную политическую демагогию. Его основной вывод: «Имеются противоречия между высоким юридическим и правовым стандартом нового УПК, архаичностью мышления правоприменителей и практикой его реализации».

Мне представляется, что сомнительная статья процессуалиста А.С. Александрова из той же серии. В своей докторской диссертации «Язык уголовного судопроизводства» (2003 г.) он писал: "На протяжении последних десяти лет уголовно-процессуальное законодательство нашей страны переживало бурную эпоху реформирования. Важнейшим событием стало принятие нового УПК. Он во многом опережает уровень правового сознания, как практиков, так и многих ученых, которые ратуют за возвращение к старым порядкам".

Хотя, попытки возврата были не к старым порядкам, а к правовому порядку, сформированному в послевоенное время. И это возвращение  продолжается, например, только, что принят закон о профилактике правонарушений, которую должны обязательно проводить многие государственные и общественные федеральные и региональные образования, в том числе и  следственные органы. Они должны изучать причины преступлений и вносить обязательные представления по их устранению и так далее.

Мне без малого 85 лет. Я 8 лет был на следственно-прокурорской работе в Приволжском военном округе. По каждому уголовному делу изучались криминогенные причины и условия, вносились представления командованию об их устранении, проводились индивидуальные и групповые профилактические беседы, следователи выступали  с лекциями на правовые и криминологические темы. При наличии необходимых условий, виновные передавались на поруки подразделений и сослуживцев или на рассмотрение товарищеских судов.  Регулярно анализировалась социально-правовая и криминологическая ситуация в  гарнизонах, воинских частях и соединениях и доводилась до командования. Преступность была относительно низкой и управляемой. Новое уголовно-процессуальное законодательство все это разрушило. Известно, что некоторые люди, не способные к созиданию, склонны только к разрушению.  В годы  трагического разрушения страны я писал: Говорильня одна говорильня, языком мы молотим бойко. Только тем, кто поносит все сильно, мы вручаем мандат перестройки…

Общественность из уголовного процесса была выброшена. Преступность в стране росла и достигла уровня США. Для  снижения числа заключенных почти ежегодно проводились  сомнительные амнистии, а преступные деяния массово декриминализировались и переводились в административные правонарушения. Широко была развернута штрафная практика (богатый платит, а бедный идет в тюрьму). Число  заключенных снизилось. Но это же фальшивые достижения. Проект нового КОАП давно находится в Думе, но до сих пор не принят в связи с его сомнительным содержанием. А  недавно Верховный суд предложил новый вид  противоправного поведения - уголовный проступок, который будет охватывать часть менее опасных преступлений и часть серьезных административных правонарушений. Виновные не будут считаться судимыми и направляться в места лишения свободы, но будут платить штрафы и  другие порицания. Серьезных научных исследований по этим новеллам  не проводилось. Наступит новая ломка судебной практики и новые ошибки.

2. Я могу ошибаться, но из того, что я прочитал у Александрова в интернете (http://www.iuaj.net/node/2080),  я понял, что он сторонник американского уголовного процесса. Я не процессуалист, а криминолог, который много лет практически применял прошлый УПК РФ и изучал его эфективность. Более того, как директор Российско-американского исследовательского центра, работа которого финансировалась Минюстом США, и как эксперт Хельсинского института (HEUNI), ассоциированного с ООН, я изучал и американскую практику противодействия преступности. Экспертная группа HEUNI работала над книгой о преступности и уголовном правосудии в Европе и Северной Америке.[1] Я  писал о структуре и функционировании систем уголовного правосудия в странах, образовавшихся после распада СССР. По США эту проблему разрабатывал  Грэм  Ньюман. Когда мы стали сопоставлять преступность разных стран, то оказалось, что в США самая низкая учтенная преступность. В те годы в Едином отчете о преступности  в США были сведения лишь о 8  видах преступлений (убийство, изнасилование, нападение, грабеж, кража, кража автомашины, берглери и умышленный поджог). Потом под давлением ООН США стали публиковать данные о 12 видов деяний. В США нет федерального УК, но есть раздел 18 Свода законов (преступления и уголовный процесс) и отдельные федеральные законы, например, закон RICO  об организованной преступности и другие. В штатах действуют 52 самостоятельные правовые системы штатов и  федерального округа Колумбия. В них могут быть сотни видов преступлений. В связи с этим, сравнительный анализ по всем странам был не возможен. В Единых отчетах о преступности в США значилось от 12 и более миллионов деяний. По моим же относительным подсчетам получалось около 40 млн. Я обратился в Министерство юстиции США за разъяснениями. Через некоторое время  руководитель  программы Uniform Crime Reporting Уилсон без всякой бюрократии прислал руководство программы единых отчетов Union Crime Reporting Handbook 1984, отчет за 1990 г. и другие статистические материалы. Он не сообщил  общего числа деяний в США, не подтвердил и не опроверг моих расчетов, а лишь сослался на множественность арестов одних и тех же лиц.

Технология арестов примерно такова: совершено преступление, арест предполагаемого виновного, суд  в присутствии представителя полиции и адвоката не находит достаточных доказательств вины и отпускает арестованного. И эта карусель  практически может продолжаться. Число арестов и число преступлений, прошедших через суд, естественно не совпадает. Американцев это удовлетворяет, это их дело, но я не думаю, что это нам нужно. В США есть и другая «судебная» практика, как «секретные» тюрьмы в Гуантанамо на Кубе и в других странах, где годами находятся под пытками люди без суда.[2]

А наше предварительное следствие ведется квалифицированным юристом, а подозреваемый имеет право на адвоката. Суд открытый в присутствии прокурора и адвоката. В ст.123 Конституции РФ сказано: судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Есть ли серьезные недостатки и ошибки?  Конечно, есть.  Если чего не хватает,  наши «передовые» ученые могут предложить поправку в Конституцию и УПК, а не безотвественное разрушение позитивного опыта. Без предварительного расследования деяний суд невозможен. Замена следователей квалифицированным полицейским сыском потребовал бы ряд лет, огромных средств, новых кадров и получение, судя по действиям нашей полиции, еще более сомнительных последствий. Предварительное следствие для России традиционно. И это очень важно. Уголовное Уложение в Германии было принято при Бисмарке в 1871 г. Страна, пережившая войны, фашизм, поражения, социализм и уголовное законодательство в меру необходимого совершенствовалось. Но УК ФРГ, принятый с изменениями в 1987 г., называется "УК ФРГ от 15 мая 1871 г. в редакции от 10 марта  1987 г".  Двухсотлетние нормы вошли в плоть и кровь немцев. Примерно, то же самое произошло во Франции.  2 июля 1992 г. был принят  УК, в котором сохранились важные подходы и положения УК 1810 г., разработанного при участии Наполеона Бонапарта. Особая традиционность свойственна "уголовному и процессуальному законодательству" Англии. Отсутствие в Англии соответствующего законодательства, роль которого выполняют парламентские статуты и судебные прецеденты, является специфической особенностью страны, вытекающей из всего хода исторического развития английского права. Но эти особенности, которые не согласуются с современным  законодательством, англосаксы не намерены изменять и приспосабливаться к кому-то. Таким образом, во всех этих странах свои национальные традиции, которые они их свято берегут и граждане воспринимают их с детства.

Наше уголовное, уголовно-процессуальное и иное законодательство было подвержено  очень частым политическим ветрам царизма, ленинизма, сталинизма, брежневизма, хрущевизма, горбачевизма, ельценизма и т.д.  И всякий  раз новые безбашенные   законотворцы ломают все «до основания, а затем…» без глубокого изучения своей истории, своих недостатков и достижений, ориентируясь давним рефреном «пустите Дуньку в Европу». Надо честно признать, что  кадров аналитического и прогностического плана по  социологии и статистике законотворчества уголовного и других отраслей права практически очень мало или совсем нет. Аналитики и футурологи в криминальной и деликтологической сферах пока не имеют государственного и общественного спроса, а потому они и не рождаются, а вырождаются. Все сводится к логике, догматике и властной апологии, но это не может дать новых знаний. Новые знания дает лишь изучение реалий.

Самый главный научный аргумент у юристов  догматического склада: «я так думаю». А Галилей еще в XVII в. писал: «Бич человека воображаемое знание. Книжная уче­ность, а не реалии жизни». Развитие права в нашем недалеком прошлом, да и в современности осуществляется в основе сво­ей на условном уровне в форме науки слов, а не на­уки отражения реалий. Логическое мышление, которое доминирует в юридической науке, не может дать знания эмпирического мира. А абстрактное философствование вне фундамен­тального анализа реалий сводит эту философию к на­уке слов, а не к науке познания реального права. Ректор Московского государственного универ­ситета им. М.В. Ломоносова академик В. Садовни­чий в Ассоциации юристов России прямо сказал, «что на юридических факультетах стоило бы пре­подавать курс общей математики, философию ма­тематики и логику». Назвав это ключевым. Не пора ли вам подумать, — советовал он, — над математи­ческой моделью Гражданского кодекса, Уголовного кодекса? Потому что сегодня соотношение разных норм, например Уголовного кодекса, с его точки зрения, начисто лишено логики и здравого смысла. На базе юридического факультета Садовничий предлагает создать экспериментальную лаборато­рию и попробовать просчитать какую-то отрасль права, вывести ее алгоритм и построить матема­тическую модель. И я с ним согласен. Лет 30 тому назад я писал, что правовая догматика не нуждается в математике.  Как толкованье сновидений она цветет без измерений.

Самый главный научный аргумент догматиков в этом случае бывает: «Я так думаю...». Но ещё М. Монтень в XVI веке писал: «Бич человека – воображаемое знание». Научно не измеренное, не изученное, не спрогнозированное – не может быть законом, не может быть уголовной политикой. 

Разработка уголовной политики должна начинаться с глубоких профессиональных научных статистических и социологических исследований.  Наука не просто использует имеющиеся «стихийные» сведения об изучаемой реальности, что само по себе очень важно, но и предпринимает  самые разные меры (способы, опыты, эксперименты, модели, устройства и т.д.) для получения новых более адекватных и точных данных об объекте исследования и его прогнозирования. Чисто логическое мышление, которое доминирует в юриспруденции, не может принести знания эмпирического мира.  Но именно оно является порочным ключом к объективному исследованию криминальных реалий и практики противодействия им. Надо  помнить, что криминология и социология  права – это зеркало  действия того или иного закона в жизни общества. Факты, как полагал И.П.Павлов, - воздух ученого. Социология правовых наук и криминология начали развиваться еще в царской России. Развивались они в после революции. В 30 годы  все реалии были засекречены и юристы фундаментально освоили догматику, которую и сейчас в условиях открытости не слезают с этой «наркотической иглы». Догматику нельзя отнести к серьезной науки. Это так просто. Посидел, подумал, придумал что-то ногосшибательное и уже ученый или по Александрову «писатель». Не случайно, что больше всех ученых в юриспруденции.

Любая наука изучает реальность, которая существует объективно вне сознания исследователя. Фактические данные об исследуемой реальности, по выражению И.П.Павлова, - это воздух ученого.

Известный нобелевский лауреат, немецкий физик и философ Макс Планк, именем которого названо научное общество в ФРГ (прототип нашей РАН), убеждал, что существует лишь то, что можно измерить. Именно поэтому давно считается, что любая наука начинается с измерения. А на Руси издавна существует пословица "Семь раз измерь, один раз отрежь". Т.е. даже в деревенском быту не допускалось окончательного принятия решения без предварительного многократного измерения реалий. Всё в жизни абсолютно или относительно поддаётся измерению. Ибо нет измерения, нет и сколько-нибудь объективных знаний, хотя могут быть гениальные догадки, нередко красивые, важные или досужие политизированные суждения. Самый главный научный аргумент в этом случае бывает: «Я так думаю...». Но ещё М. Монтень в XVI веке писал: «Бич человека – воображаемое знание».  Наука не просто использует имеющиеся «стихийные» сведения об изучаемой реальности, что само по себе очень важно, но и предпринимает  самые разные меры (способы, опыты, эксперименты, модели, устройства и т.д.) для получения новых более адекватных и точных данных об объекте исследования и его прогнозирования. Чисто логическое мышление, которое доминирует в юриспруденции, не может принести знания эмпирического мира.  Но именно оно является порочным ключом к объективному исследованию юридических проблем. 

Нужда в научно обоснованном законотворчестве остро ощущалась даже в Средневековье.  Ч. Беккариа, любимый автор специалистов уголовного права, еще  в 17 веке до н.э. писал: «Откроем историю – и мы увидим, что законы, которые… должны являться договорами свободных людей, почти всегда служат только орудием страстей незначительного меньшинства или же порождаются случайной и мимолетной необходимостью. Нигде еще законы не написаны бесстрастным исследователем человеческой природы, которой направил бы деятельность людской массы к единой цели и постоянно имел бы ее в виду, а именно – возможно большее счастье для возможно большего числа людей…»[3] В 18 веке наш соотечественник А.Н.Радищев, намного раньше известнейшего француза Адольфа Кетле, в работе «О законоположении» (1802) пришел в этом плане к исключительно важным выводам о роли уголовной статистики и социологии в разработке уголовного законотворчества и законодательства. В своем «О законоположении» он писал, что для разработки новых законов необходим полноценный статистический материал, правдиво освещающий преступность, ее причины, деятельность правосудия и другие правовые и экономические вопросы, что только на основании таких данных «можно почерпнуть мысли для будущего законоположения»[4]. Мы не освоили  великие идеи  отечественного и зарубежного прошлого и гордимся самостийностью  догматики. 

Какие научные учреждения (мозговые центры) системно и каждодневно отслеживают (мониторят) преступность в нашей стране, изучают ее социальную, экономическую, демографическую и духовную базу, получают реальные данные о преступности и ее причинах, необходимую объективную информацию, научно переваривают ее, прогнозируют возможные тенденции и дают обоснованные уголовно-правовые рекомендации властям? Таковых нет.  Ни исследователей, которые разрабатывают важные рекомендации, ни властей, которые бы к ним прислушались, которое  начинается с измерения  истоки особенно характерны в Великобритании, Германии и Франции.[5] Однако характерной особенностью нашего отечественного законотворчества в отличие от многих европейских и других стран в том, что наше общество переходя из одной формации к другой (а их было по крайней мере три), выбрасывала предыдущий опыт на свалку истории, а то и разрушая  его выстраданные материальные носители как политически и социально вредный хлам, строго по лозунгу: "Весь мир насилья мы разрушим   До основанья, а затем..." В этом заключается одна из бед российской уголовной политики и уголовного законотворчества.  В КНР, например, также произошли существенные изменения и в 1997 г. там вступил в силу новый УК. В него внесено много важных положений, связанных с рыночной экономикой, но он по прежнему остался на позициях уголовной политики социалистического уголовного права.[6] Вспомним советские времена. Я работал в те годы на следственно-прокурорской работе и далек от ее идеализации, но по уголовному и уголовно-процессуальному законодательству, следователи, прокуроры и судьи обязаны были изучать непосредственные причины и условия, способствующие совершению расследуемого или рассматриваемого уголовного преступления. Выявив их, они обязаны были вносить представления соответствующему руководству, где трудился и жил виновный, с требованием устранения криминогенных факторов. При наличии соответствующих условий виновные передавались на поруки общественности или в товарищеский суд.  Руководители предприятий, трудовые и учебные коллективы и общественность в целом активно участвовали в этой криминологической и профилактической деятельности. И это повышало эффективность деятельности органов уголовной юстиции.  Сейчас все это утрачено.

Известны три взаимосвязанных латинских пословицы, которые помогают понять слагаемые содержания законотворчества вообще и уголовно-правового законотворчества, в частности: Ubi periculum, ibi lex (Где опасность, там и законы) Ubi jus, ibi remedium (Где право, там и защита) Ubi lex, ibi poena (Где законы, там и наказание). Древние эти взаимосвязи знали, а современные власти в нашей стране пользуются этими слагаемыми, как правило,  в собственных интересах и выборочно.

Для системной разработки уголовно-правовой политики и эффективно действующего уголовного законодательства необходимо создать научно-исследовательский уголовно-правовой, криминологический и прогностический центр, обеспечив его непрерывной и системной криминологической и уголовно-правовой информацией, а также возможностью самому собирать необходимую информацию методами социологических опросов и исследований. Подобный центр мог бы сосредоточить в себе все необходимые возможности для объективного изучения реальных криминологических и уголовно-правовых тенденций и закономерностей, изучать эффективность практической деятельности системы уголовной юстиции и своевременно прогнозировать возможные предупредительные меры.[7]

Таким образом, в настоящее время у нас нет главного - необходимости научного изучения социально-экономических, криминологических, правовых и политических реалий, прогноза их развития на будущее и возможную эффективность принимаемых норм и закона в целом. При обсуждении доклада министра Колокольцева в Думе был сделан вывод, что МВД не справляется со своими задачами, хотя по данным Счетной палаты оно входит в тройку  крупных получателей бюджетных средств. На содержание МВД уходит 1,2 трлн. рублей, из них 80% на зарплаты пенсии и т.д.[8] Научно обоснованная уголовная политика способно снизить расходы и повысить результативность МВД. При этом не было бы допущено огромное число недопустимых ошибок.

А вот любимый  нашими специалистами по уголовному праву Ч. Беккариа об амнистии писал: «Показать людям, что можно прощать преступления, что наказание не является необходимым их следствием, — значит питать в них надежду на безнаказанность и заставлять думать, что раз может быть дано прощение, исполнение наказания над теми, кого не простили, является скорее злоупотреблением силы, чем проявлением правосудия».[9] Я не разделяю полностью позицию Беккариа, но, совсем игнорируя ее, мы совершаем еще большую ошибку. И эта серьезная проблема никогда нашими учеными уголовного права не изучалась.  А вот Президент РФ В.В.Путин высказался в Ялте 14 августа 2014 в ответе на вопрос о желательности налоговой амнистии по другому: "И налоговая амнистия, и все другие амнистии - мы  с ними должны быть по аккуратнее. Человек совершил преступление. Не успел (он) и полсрока отсидеть, уже амнистия. Вот опять амнистия. Это...дезавуирует усилия государства в борьбе с уголовной преступностью." И с этим нельзя не согласиться.

Ныне действующий порочный УК исторически седьмой по счету. Первый УПК (устав уголовного судопроизводства) в России, если я не ошибаюсь, был в 1864 г. Ныне действующий тоже уже седьмой. В них мало преемственности. Все что было разрушалось по принципу «до основания, а затем…» Если смотреть  по непрерывным, нередко существенным, изменениям и дополнениям, то  это уже трудно подсчитать. Один из депутатов Думы на ученом совете нашего института сказал, что изменения и дополнения в эти кодексы рождаются, как черти из табакерки. У нас нет в этом законодательстве исторических истоков. Мы все создаем заново на сомнительной политической основе. Даже юристы не успевают отслеживать непрерывные изменения и дополнения. А законы принимаются для народа. В основе многочисленных изменений и дополнений нет фундаментальных исследований. Некоторые полагают, что эти изменения и дополнения рождаются в недрах политической или экономической мафии и ее соратников из пятой колонны, которые направлены на разрушение более или менее устоявших правовых традиций. Ч. Беккариа еще в 17 веке, когда уголовно-правовые проблемы только развивалось, писал: «Откроем историю – и мы увидим, что законы, которые… должны являться договорами свободных людей, почти всегда служат только орудием страстей незначительного меньшинства или же порождаются случайной и мимолетной необходимостью. Нигде еще законы не написаны бесстрастным исследователем человеческой природы, которой направил бы деятельность людской массы к единой цели и постоянно имел бы ее в виду, а именно – возможно большее счастье для возможно большего числа людей…»[1]