Зинченко. И.А. Производные доказательства в уголовном процессе: традиционные и новые концепции

В уголовно-процессуальной доктрине происходят события, посягающие на ряд важнейших, базовых положений доказательственного права. Они могут повлечь за собой далеко идущие последствия для уголовно-процессуального законодательства. Однако не все мнения представляются обоснованными и правомерными. В статье критически оценивается ряд новых современных подходов к процессуально-правовому статусу производных доказательств.

Теорию уголовно-процессуального доказывания, а опосредованно и доказательственное право, перманентно потрясают сменяющие одна другую дискуссии, затрагивающие принципиальные вопросы теории и практики уголовного судопроизводства. (Слова «уголовно-процессуального» мы выделили курсивом не случайно: исследования, осуществляемые в иных отраслях судебного права, в значительной мере свободны от аналогичных явлений).

До 2001 г. – год принятия УПК РФ – понятийные открытия в дискуссиях случались не часто. Вспоминается, например, идея Н.А. Селиванова именовать оправдательные доказательства «противодоказательствами» [1, с. 64] или предложение В.Я. Дорохова считать процессуальными источниками доказательств лиц – участников уголовного процесса [2, с. 8]. Л.М. Карнеева полагала целесообразным термин «вещественное доказательство» заменить словосочетанием «вещественный источник доказательств [3, с. 72]. Р.С. Белкин рассматривал возможность реорганизации института понятых «по типу института народных заседателей» [4, с. 102]. Перечень примеров можно продолжить, хотя он получился бы не слишком объемным.

Предлагается, однако, обратить внимание на другое обстоятельство: высказывая перечисленные и иные суждения, видные советские ученые-процессуалисты и криминалисты в принципе не подвергали сомнению правильность норм действовавшего в тот период времени УПК РСФСР и, как правило, не выдвигали предложения по его коррекции.

В первые годы своего существования УПК РФ высоко оценивался специалистами [5]. Когда же в научных кругах прошло примерно трех – пятилетнее  оцепенение после принятия нового Кодекса, ситуация кардинально изменилась. В настоящее время ни одно, даже достаточно скромное диссертационное или иное исследование (не говоря уже о масштабных проектах), осуществляемое в сфере теории доказывания, не обходится без покушений на позитивное право. Благо лишь, что не все доктринальные новации воспринимаются законодателем: раздел III УПК РФ «Доказательства и доказывание» остается в этом отношении наиболее стабильным.

Причин этого явления много. Здесь и возрастание числа научных направлений, школ, и увеличение числа деятелей науки, и резкий рост возможностей для опубликования результатов исследований.

Вместе с тем, помимо того, что многие из вновь высказываемых суждений не просто спорны, что в принципе свойственно теоретическим изысканиям, они нередко вызывают сомнения в научной состоятельности и, главное, не способны оказать влияние на реальную практику уголовного судопроизводства. Данную констатацию мы вместе с соавторами обосновывали в ряде предшествующих работ [6; 7; 8 и др.], попытаемся сделать это и в ходе последующего изложения. Заметим также, что настоящая статья носит в целом прикладной характер. Ее задача – обратить внимание преимущественно на доктринальные подходы, основываясь на характеристике производных доказательств, их доказательственной силе, их месту в уголовно-процессуальном доказывании. 

Традиционное деление доказательств на первоначальные и производные основано на их отношении к первоисточнику. Применительно к доказательствам, исходящим от лиц, производными принято считать сведения, полученные через посредствующий источник – из «вторых рук». Таким образом, в число производных доказательств включаются, прежде всего, сведения, содержащиеся в показаниях различных категорий лиц, сообщающих информацию, ставшую им известной от других граждан, из документов и т.д. 

Что касается других личных доказательств (мы бы предпочли сказать «источников доказательств») – документов, протоколов следственных действии, заключений экспертов и специалистов, то и их принято считать первоначальными, поскольку составители/авторы этих информационных источников «являются первичными носителями сведений о факте, непосредственно передаваемом адресату» [9, с. 266]. (Не следует напрягать и утрировать тот факт, что передают они их не в устной, а, как и предписано законом, в письменной форме).Производными же выступают сведения, устанавливаемые надлежащим образом удостоверенными копиями письменных актов и прилагаемых к ним материалов.

В традиционных представлениях о делении доказательств на первоначальные и производные, конечно, не совсем все просто и не все однозначно. Во-первых, мы склонны рассматриваемую классификацию анализировать дифференцированно – применять ее отдельно по отношению к доказательственным сведениям и к их носителям – источникам доказательств. Хотя в реальной практике классифицируемые здесь объекты и пребывают в неразрывном единстве, но понятия – доказательства и источники доказательств – неоднозначны. Забвение этого обстоятельства чревато непредсказуемыми заблуждениями и ошибками.

Во-вторых, весьма спорными нам видятся отдельные выводы и предложения создателей традиционных концепций. Как, например, можно согласиться с мнением авторов коллективной монографии «Теория доказательств в советском уголовном процессе» (в анализируемом разделе работы это – А.И. Винберг и А.А. Эйсман) о том, что и показания свидетеля-очевидца, и протокол его допроса представляют собой первоначальные доказательства [9, с. 265]. Нам представляется, разграничение понятий «доказательство» и «источник доказательств» должно приводить к однозначному выводу о том, что показания допрашиваемого лица в данном случае – первоначальный источник доказательственной информации, а протокол допроса – производный [8, с. 322]. Соответственно и доказательства, устанавливаемые протоколом данного вида, надлежит классифицировать как производные.

Другой пример не вполне объяснимого заблуждения. Практически из любого учебника по уголовному процессу или криминалистике можно узнать: в число производных вещественных доказательств включаются оттиски следов, слепки, фотоснимки плоскостных объектов, изготовленные при производстве следственных действий [10, с. 228; 11, с.102 и др.]. Тот факт, что названные объекты в физическом и во многих других, кроме легального, смыслах производны от соответствующих предметов и следов, что «производны» и устанавливаемые ими сведения, понятен – оттиски, изображения и слепки всегда «вторичны» по отношению к фиксируемым объектам. (Из каких источников субъекты доказывания при этом «черпают» доказательства-сведения и как они классифицируются – отдельный вопрос). Претензия же заключается в том, что слепки, фотоснимки, оттиски следов, изготовленные при производстве следственных действий, в уголовно-процессуальном смысле не могут рассматриваться как вещественные доказательства. Их не подвергают следственному осмотру, не приобщают к делу специальным решением. Они выступают в качестве приложений к соответствующим протоколам, образуя вместе с ними единый комплексный источник доказательств [12, с. 33].

Несмотря на полемичность приведенных и ряда иных суждений, традиционные преставления о процессуально-правовой природе производных доказательств логичны и объяснимы, хотя, естественно, они могут уточняться, совершенствоваться. Если, скажем, в еще недалеком прошлом взгляды выдающегося английского теоретика права И. Бентама о делении доказательств скептически оценивались как «буржуазные», то современные авторы зачастую используют их как образчик для подражания.

Что же предлагается взамен традиционных представлений? Находящиеся в поле зрения нашего внимания доктринальные концепции основываются, прежде всего, на очищении будущего состязательного уголовного процесса от «следственной оболочки», на возможности установления по уголовному делу исключительно вероятной судебной истины. «Процессуальным доказыванием, имеющим юридически значимые правовые последствия, – утверждает А.С. Александров, – надо считать только судебное доказывание» [13, с. 33]. В новых теориях доказательствами признаются лишь фактические данные, фигурирующие при рассмотрении уголовного дела судом, умаляется статус производных доказательств.

Каким же конкретно образом можно лишить материалы, полученные в ходе досудебного производства (нелишне напомнить, что на их основе принимаются важнейшие процессуальные решения в стадии предварительного расследования), статуса доказательств? Путь один: с помощью подходящих для этих целей нормативных средств – соответствующих преобразований в будущем УПК РФ. А как же еще? Не путем же всеобщего отказа, как это порой предлагается в специальной литературе [14, с. 73], от употребления каких-либо терминов.

Но одних только легальных дефиниций для достижения этой цели, конечно, недостаточно, поскольку нормы высокой степени общности (нормы-определения, нормы-принципы) имеют шансы на успех только в том случае, если они последовательно проведеныв конкретных правилах производства.

В новых формулировках пострадали и производные доказательства. В реформировании их содержания наибольшую активность проявляют представители Нижегородской школы процессуалистов. П.С. Пастухов в положениях, выносимых на защиту подготовленной им докторской диссертации, отмечает: «Протокол следственного действия (гласного или негласного) не может иметь самостоятельного доказательственного значения, потому что это производный источник (документарный) по отношению к той информации, которая лично воспринята лицом, производящим следственное действие, – следователем или адвокатом-защитником или другим субъектом». Составившему же протокол «следователю, как и любому иному субъекту досудебного уголовного производства, проводившему сбор доказательств» (хорошо, что все-таки «доказательств» – И.З.), по мнению автора, предстоит предстать перед судом для дачи показаний по существу ранее воспринятых им обстоятельств [15, с. 18 – 19]. Стало быть, только в суде, под прицелом перекрестных баталий могут быть установлены обстоятельства, о которых, вероятно, умолчали их создатели.

(Можно себе представить, как тысячи или даже десятки тысяч следователей, экспертов и «иных лиц» со всей страны, бросив свои профессиональные занятия, будут ежедневно участвовать в судебных заседаниях).

Итак, острие критики направлено, прежде всего, на протоколы следственных действий и различного рода приложения к ним (далее – протоколы). Осуществляется она в ходе генерального противопоставления (1) теории объективной истины в уголовном процессе, исключающей сомнения относительно познаваемой действительности, и (2) концепции, обусловленной речемыследеятельностью субъектов доказывания, предполагающей разумную вероятность постигаемого «юридического» знания. А.С. Александров и его соратники считают, что в отличие от диалогичного судоговорения, «досудебное производство – документооборот – организовано по закономерностям речи письменной (письма), монологичного по своей натуре, отчасти диктаторского» [16, с. 92]. Или вот еще одно мнение: «Символом веры отечественной теории доказательств, – пишет О.А. Машовец, – является протокол как основной источник доказательственной информации. … Устному, гласному, непосредственному способу проверки доказательств предпочтение отдается тайному, письменному, келейному» [17, с. 259].

В последнем высказывании практически все вызывает возражения. Почему, допустим, протокол окрещен «символом веры» и «основным источником»? Более уместно (в контексте рассуждений автора) было бы применить эти ярлыки к показаниям допрашиваемых лиц. Ведь именно они наиболее распространенный источник, а не документы, и именно они в наибольшей степени ненадежны, подвержены субъективизму и аберрациям, особенно в устах лично (а порой и узкопрофессионально) глубоко заинтересованных в исходе дела субъектов. Зачем ограничивать доказывание относительно «тайным» досудебным производством? Письменные материалы, включая протоколы, могут успешно использоваться сторонами также и в ходе гласного, устного и непосредственного судебного разбирательства. Почему бы не лишить процессуального статуса заключения экспертов и специалистов: они создаются более «келейно», чем протоколы? И уж вовсе продуктом ленинской теории отражения выступают «немые свидетели» – вещественные доказательства.

Что же касается «бумажного» документооборота, то с развитием науки и техники ему в помощь или на смену неминуемо придут (и уже приходят) иные формы фиксации доказательственной информации. Мы допускаем также и другие преобразования, направленные на оптимизацию предварительного расследования. Думается, например, – не за горами время, когда результаты опросов будут отражаться не только в традиционной форме, но и в сводном или индивидуальном рапорте, составляемым полицейским или сотрудником иного органа дознания.

В ходе перманентного преобразования уголовного процесса не удается нащупать верные решения для обеспечения в России независимо, беспристрастного суда. Но надо ли для достижения этой великой цели разрушать досудебное производство, да и лежат ли пути ее достижения в рамках собственного уголовного процесса и уголовно-процессуального права? Думается, что нет, поэтому и совершаются всевозможные, порой привлекательные, покушения на доказательственное право для устранения краеугольного камня из основания уголовного судопроизводства.   Но если допустить, что это так, то не имеет ли смысл перенести часть своего внимания на реформирование стадии подготовки к судебному разбирательству и собственно судебному производству?

Вернемся, однако, к предмету настоящей статьи и попытаемся разобраться в логике рассуждений авторов критикуемой нами точки зрения. Протоколам отказано в значении источника доказательств   на том основании, что содержащиеся в них сведения – производные доказательства. Производными же они названы постольку, поскольку исходят от лиц, создавших протоколы. Если следовать этой логике, то следует признать производными доказательства также и фактические данные, содержащиеся в заключениях экспертов (либо специалистов) и документах.

Допустим, в протоколе обыска зафиксированы сведения об обнаружении в тайнике вещества, похожего на наркотическое. В заключении эксперта содержится вывод о том, что изъятая с места происшествия гильза стреляна из оружия, представленного на экспертизу. В акт инвентаризации включены данные об имеющихся или отсутствующих на складе товарно-материальных ценностях. Если перечисленные в этих примерах сведения производны, то где же первоначальные сведения и, соответственно, первоначальные источники? Ответ у П.С. Пастухова есть: первоначальными являются соответствующие фактические данные, содержащиеся в показаниях следователей, оперативных работников, экспертов, специалистов и должностных лиц. (То обстоятельство, что должностные лица, удостоверяющие официальные документы, зачастую не участвуют в их подготовке пусть останется в скобках).

Мы, конечно, позволили себе немного нафантазировать. В препарируемом суждении отрицается процессуальный статус лишь протоколов (что, на наш взгляд, нелогично), а в доверии отказано лишь следователям, дознавателям и оперативным уполномоченным. Сообщаемая только ими информация непременно должна быть перепроверена в ходе состязательной судебной процедуры.

Анализируемая позиция вызывает ряд принципиальных возражений.

Во-первых, соглашаясь с тем, что уголовное судопроизводство в более или менее отдаленной перспективе ожидают существенные преобразования, и, считая, – они, прежде всего, должны затронуть досудебное производство, мы утверждаем: предполагаемые изменения не дают правовых оснований для трансформации протоколов из первоначальных источников доказательств в производные. (Исключение – протоколы допроса). Используемая же в этих целях методология информационного, лингвистического, семиотического и иных подходов не должна заслонять, подменять собой традиционные правовые категории. Она лишь инструментарий в арсенале исследователей.

Выход за пределы традиционных представлений о категориях доказательственного права в принципе может быть плодотворным, особенно в криминалистической тактике и методике расследования преступлений. Однако в силу многими десятилетиями сложившейся в правоведении парадигмы он неизбежно возвращает к натурализму. В натуралистическом, т.е. информационно-познавательном аспекте объект познания всегда предстает перед познающим субъектом – врачом, естествоиспытателем, юристом – в готовом виде. Дескать, сведения как готовые субстанции черпаются из человека как из их источника, который осведомлен об обстоятельствах, событиях, фактах. Только вот какие выводы могут быть сделаны из этой констатации применительно к рассматриваемой нами проблематике?

Будем рассуждать с позиций натурализма. В знании, полученном путем восприятия, как на фотоизображении, все производно от воспринимаемого объекта, хотя оно и субъективно. (Будь не так, сократились бы следственные и судебные ошибки). Не случить, скажем, пожара, не было бы и производных от него показаний об этом событии. Показания же могут быть двоякого происхождения: во-первых, тех лиц, которые сами его видели – первоначальные «производные от пожара сведения», во-вторых, тех, кто узнал об обстоятельствах пожара от других лиц, из документов – производные от первоначальных «производных от пожара сведений».

Подобные аргументы могут быть высказаны и в отношении более привлекательного деятельностного подхода, согласно которому в познании источник сведений всегда тот, кто их формирует, – дознаватель, следователь, прокурор, судья [7]. 

Во-вторых, сведения, обладающие указанными в законе признаками, являются доказательствами независимо от классификационных оснований, на которых построено их деление, и от этапов уголовного производства, на которых они получены. Подтверждение этому факту – использование терминов «доказательства», «доказывание» – мы находим и в работах авторов, отрицающих доказательственное значение материалов, собираемых, проверяемых, оцениваемых и используемых в досудебном производстве. Избавиться им от этого «греха» чрезвычайно сложно.

В-третьих, ошибочным в принципе нам представляется мнение о порочности производных доказательств. Любому студенту юридического учебного заведения, приступившему к овладению дисциплиной «Уголовный процесс», известен постулат доказательственного права, закрепленный в ч. 2 ст. 17 УПК РФ «Свобода оценки доказательств». Он гласит: «Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы». Возникает вопрос: применимо ли это правило к характеристике производных доказательств как сведений? Думается, ответ должен быть только положительным – применимо, ибо в законе априори никакие доказательства не могут быть оценены как лучшие или худшие.

А вот применимо ли оно к источникам доказательств? Наверняка нет, поскольку первоначальные источники в целом лучше производных. Более высока их достоверность, они более информативны, а значит и более универсальны в доказывании. В конкретных следственных и судебных ситуациях следует по возможности выявлять, проверять и  использовать данные, содержащиеся в первоначальных источниках.

В-четвертых, почему в доверии – в участии в формировании доказательств – отказано лишь следователям и оперативным работникам? (Кстати, в диссертационном исследовании П.С. Пастухова содержится еще одно более чем странное предложение: лишить следователя права оценки доказательств [15, с. 47]). Может быть, допускается, что нет у них ни внутреннего убеждения, ни совести!?

Возможно и действующее законодательство в этом отношении небезупречно. Но может ли закон строиться на подозрениях по отношению к одним лицам, действующим exofficio, по сравнению с другими?

В-пятых, уместно напомнить, – именно протоколы и приложения к ним в УПК РФ снабжены максимально возможными по объему гарантиями, обеспечивающими их полноту и достоверность. Разумно ли разрушать их, чтобы затем восполнять потерянные «гарантии» путем судоговорения?

В Доктринальной модели доказательственного права (далее – ДМ) – основном и итоговом по состоянию на апрель 2016 г. произведении представителей Нижегородской школы, соавторами которого в большой группе ученых названы также О.А. Машовец и П.С. Пастухов, – отрицание протоколов не получило воплощения [18]. В ДМ сохранена следственная форма досудебного производства и даже усилены ее розыскные начала. В ст. 4.15 ДМ, в частности, закреплены нормы следующего содержания: 1) ход и результаты гласных и негласных следственных действий фиксируются любым способом … для представления суду, в том числе путем составления протокола; 2) протоколы допускаются в качестве производных доказательств; 3) протоколы следственных действий имеют одинаковую доказательственную силу с любыми иными документами или носителями информации. Более того, в ст. 4.4 ДМ закреплены правила использования производных доказательств в доказывании, а ст. 13.10 ДМ предусматривает возможность оглашения в суде содержания письменных актов.

Нормы уголовно-процессуального законодательства
о производных доказательствах

В УПК РФ единственным нормативным требованием, предъявляемым к производным доказательствам-сведениям (дополнительным по отношению к требованиям, применимым ко всем иным видам доказательств), является известность источника их происхождения – п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. (Аналогичное правило, хотя и в несколько иной редакции, содержалось и в предшествующих отечественных кодифицированных источниках – Уставе уголовного судопроизводства 1864 г, УПК РСФСР 1923 и 1960 гг.). 

В новейшем уголовно-процессуальном законодательстве соседних государств проведен ряд существенных преобразований, затронувших статус протоколов следственных действий, включая протоколы допроса, являющиеся, на наш взгляд, как источники доказательств производными. Так, из УПК Латвийской и Литовской республик вовсе исключены перечни источников доказательственной информации. В УПК Украины перечень процессуальных источников доказательств сохранен – ч. 2 ст. 84, однако из него исключены протоколы следственных и судебных действий. При этом предусмотрено, – ход судебного заседания отражается не в протоколе, а в специальном журнале – п. 3 ст. 103, ст. 108, а протоколы следственных действий и разнообразные к ним приложения включены в структуру документов – ч. 2 ст. 99. 

Существует мнение (оно высказано нашим соавтором по ряду совместных публикаций А.А. Поповым), что указанные изменения в законодательстве Украины подорвали значимость – процессуальный статус – протоколов [1 9, с. 52]. Однако к этой проблеме возможен и иной поход. Нам представляется, – включение протоколов в состав документов как самостоятельных источников доказательств преследовало цель однозначно определить доказательственное значение современных процедур и средств фиксации хода и результатов следственных действий, используемых наряду с протоколированием либо вместо него. Другие нормы нового УПК Украины (например, допустимость фиксации показаний с помощью технических средств без их внесения в протокол – ч. 2 ст.104) подтверждают наше предположение. Думается, аналогичным путем и в РФ может быть разрешен многолетний спор о процессуально-правовой природе производных доказательств, устанавливаемых путем применения технико-криминалистических средств при производстве предварительного расследования.

Кроме того, в зарубежном законодательстве все большее отражение получает возможность использования в доказывании по уголовным делам копий документов, в частности, содержащихся на электронных носителях информации (ст. 134¹ УПК Республики Молдовы, 107 УПК Украины и др.). 

Заметим также: законодательство соседних государств, включая и нормы о содержащихся в показаниях производных доказательствах, не пребывает в неизменном состоянии. Оно развивается, в том числе путем проб и ошибок; оно изменяется, отражая потребности практики уголовного судопроизводства.

В рассматриваемом нами аспекте весьма показателен опыт Эстонской Республики (далее – ЭР). В первоначальной версии УПК ЭР, принятом в 2003 г. содержалась норма, согласно которой показания свидетеля о сведениях, ставших ему известными от других лиц, считаются доказательствами, «если непосредственный источник информации не может быть допрошен» – ч. 5 ст. 68 «Допрос свидетеля». Такие случаи вполне реальны, например, смерть или тяжелое заболевание свидетеля, препятствующее его явке в суд, выезд на постоянное место жительства в другое государство и т.п. (Иные предписания, дезавуирующие или допускающие производные показания, в данном Кодексе отсутствовали). Анализируемое правило по сути было созвучно норме, включенной в ч.2 ст. 76 нового УПК Грузии «Косвенные показания». Оно гласит: «Косвенные показания допускаются только в случае указания лицом, дающим эти показания, источника информации, идентификация и проверка реального существования которого представляются возможными».

Как мы видим, отличие в подходе к легальной оценке – отводе – показаний по сравнению с тем, который закреплен в УПК РФ, существует – в УПК ЭР он охватывает гораздо больший круг ситуаций (помимо неизвестности источника происхождения сведений).

Однако в 2011 г. положение принципиально изменилось. Законом ЭР от 14.02.2011 г. (вступил в силу 01.09.2011 г.) ч. 5 ст. 68 из УПК Эстонии была исключена. Вместо нее ст. 66 «Показания свидетеля» была дополнена, на первый взгляд,  экстраординарной нормой: не являются доказательством показания свидетеля об обстоятельствах, «о которых он узнал посредством другого лица».

По смыслу она коренным образом отличается от традиционного отечественного процессуального правила, гласящего: недопустимыми являются «показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности» – п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Можно было бы утверждать, что УПК Эстонии исключил  из легального доказывания даже ту часть производных показаний, первоисточник происхождения которых известен, но это не так, ибо ст. 66 УПК ЭР одновременно была дополнена частью 2¹, предусмотревшей ряд исключений из приведенного общего правила.

Они таковы:

1) непосредственный источник невозможно допросить в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 291 УПК ЭР (в случае смерти свидетеля или если место нахождения свидетеля не установлено и др.);

2) если другое лицо во время рассказа о каких-либо обстоятельствах еще находилось под влиянием воспринятого, и отсутствуют основания полагать, что оно исказило правду;

3) содержанием показаний является услышанное от другого лица признание в совершении преступления, либо которое иным образом противоречит интересам говорившего;

4) содержанием показаний свидетеля являются обстоятельства совместного совершения преступления.

Наше отношение к перечисленным исключениям из правила о недопустимости доказательств, содержащихся в производных показаниях, неоднозначное. Без первого и, вероятно, последнего из них само правило было бы несостоятельным. А вот второе и третье представляются лишними: они не только не универсальны, что в процедурном праве в принципе допустимо; они, скорее, просто ситуативны. Более подходящее место для них – в комментариях к Кодексу либо, что предпочтительнее, в руководящих разъяснениях высшей судебной инстанции.

И в заключение. Оценка сведений как производных доказательств не есть клеймо, свидетельствующее об их неблагонадежности. Это лишь характеристика, которую следует учитывать как в законотворчестве, так и в уголовно-процессуальном доказывании в ходе проверки, оценки и использования доказательственной информации, осуществляемой на общих основаниях.