Власова С.В., Хмельницкая Т.В. О доктринальной модели формирования уголовно-процессуальных доказательств в состязательном уголовном судопроизводстве // Общество и право. – 2016. – № 1 (55). – С. 137-142.

Власова Светлана Владимировна, к.ю.н., доцент, профессор кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России

Хмельницкая Татьяна Владимировна, преподаватель кафедры предварительного расследования Нижегородской академии МВД России

О доктринальной модели формирования уголовно-процессуальных доказательств в состязательном уголовном судопроизводстве

Споры о состоятельности существующей модели уголовно-процессуального права идут с момента опубликования УПК РФ. То, что они небезосновательны подтверждается многочисленными поправками и дополнениями, внесенными в него законодателем. Впрочем, поправки не сняли, а напротив, усилили к настоящему времени остроту вопроса о конструктивных дефектах существующей уголовно-процессуальной формы и необходимости принятия принципиально нового Кодекса.

К традиционно проявляемой сторонниками состязательной идеологии[1] нетерпимости к существующему следственному уголовно-процессуальному строю добавились упреки в «обвинительном уклоне», низком правозащитном потенциале[2], но еще и в неэффективности[3]. Причем критика уголовного судопроизводства с экономической и социологической сторон[4], в информационно-технологической отсталости[5] звучит особенно актуально и убедительно. Вряд ли какая-либо страна потерпит уголовное правосудие, которое  не только бесполезно, как в плане защиты прав личности, так и в плане защиты общества, но и представляет угрозу для экономики, предпринимательства[6].

Впрочем, до последнего времени «критики» не предлагали сколько-нибудь серьезной позитивной альтернативы как официальной доктрине, так и существующей уголовно-процессуальной системе. Наша уголовно-процессуальная модель в целом не отрицалась и виделась если не оптимальной, то вполне адекватной. Положение изменилось после того страны ближайшего зарубежья, в том числе входящие в СНГ, стали менять уголовно-процессуальное законодательство на принципиально новое, отличное от Модельного Уголовно-процессуального кодекса для государств участников СНГ[7]. Стало очевидным, что они пошли «другим путем», чем мы. Это говорит как об ослаблении «мягкой силы» России, так и ставит под сомнение перспективность существующего у нас уголовно-процессуального порядка.

«Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права России»[8] стала первой внятной реакцией русской уголовно-процессуальной мысли на происходящие в постсоветском пространстве события (которые уже неприлично игнорировать), и, что важнее – ответом на насущные потребности нашей страны. В нем обобщен и осмыслен как опыт уголовно-процессуального развития наших соседей, так и достижения отечественной процессуалистики, в том числе, нижегородской школы процессуалистов – самой прогрессивной правовой школы в современной России (так уж получилось)[9].

Рассмотрим одно центральных положений данной доктрины, а именно: модель формирования уголовно-процессуального доказательства в состязательном уголовном судопроизводстве. Полагаем, что в этом комплексном понятии содержится концентрированное объяснение того, что такое доказательство, и как оно образуется, то есть сущность доказательства представлена в динамике, развитии и становлении.

Отметим, что указанная проблематика привлекала в последнее  время некоторых исследователей, пытавшихся сказать нечто в теории уголовно-процессуальных доказательств: получилось у них ничто. Ведь изобретательность наших теоретиков ограничивается созданием новых терминов, вроде «предположительные доказательства»[10], «источник осведомленности»[11], «материальные носители информации»[12]. Ощущение раскола ранее цельного понятия уголовно-процессуального доказательства налицо, а средств  описания этого явления не хватает, создания целостной концепции формирования доказательства не получается. Сказывается недостаток образования.

Даже те, кто ставит под сомнение исключительность следственной технологии получения «совершенных» доказательств и включают в смешанный (солидарный) процесс формирования доказательства судью, как конечной инстанции - проверку и оценку  материалов уголовного дела[13], полагают, что производство  следователем следственных действий приводит все-таки к формированию доказательств[14] (в том числе на основе результатов ОРД), разумеется - в форме протокола следственного действия[15]. Ну или другого документа, составляемого органом предварительного расследования.

Рассуждения о последовательности, единстве процесса доказывания во всех стадиях процесса[16], о смешанной, судебно-следственной модели доказывания, на самом деле только оправдывают господствующее положения следователя в доказывании и приоритет протоколов следственных действий, иных процессуальных документов, составленных им, среди «источников доказательств». Volens-nolens орган предварительного расследования формирует, в отсутствии критики со стороны противника и контроля суда, доказательства, способные стать основанием для итогового процессуального решения по делу, в том числе отвечающего на вопрос о совершении обвиняемым преступления – прекратить дело по одному из «нереабилитирующих оснований» В такой системе суд неизбежно становится придатком или продолжением следственного по своей сути способа создания доказательства: если полный цикл формирования доказательства имеет место во время предварительного расследования[17], тогда зачем судебное следствие?

Поэтому правы В.П. Гмырко и И.А. Зинченко[18], оценивающие подобные теоретические построения как упражнения в рамках следственной парадигмы. А надо, между тем, переходить на новую парадигму, что сопряжено со структурными изменениями уголовного судопроизводства.

Именно этот переход сделан в «Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права РФ» (далее – ДМ). Он включает в себе следующие «ходы»:

1. Постулирование того, что уголовно-процессуальное доказывание – это исключительно судебное доказывание, то есть деятельность двух сторон и суда в состязательной форме судебного заседания.

2. Трактовка доказательства как факта, который является результатом оценки судей по своему внутреннему убеждению «фактического материала», собранного и представленного сторонами в виде лиц, способных удостоверять факты на суде, документов (включая протоколы), а также «вещественные доказательства»[19].

3. Признание досудебной доказательственной деятельности каждой из сторон собиранием «фактических материалов» для подготовки к судебному доказыванию своих утверждений в суде.

Тем самым проведена принципиальная граница между судебным доказательством, настоящим уголовно-процессуальным доказательством, и досудебным «фактическим материалом», собранным сторонами, состоящим из источников (носителей информации), из которых, после судебной проверки и оценки, может сформироваться доказательство-факт.

4. Наделение доказательств новыми свойствами: полезности и убедительности. Оба эти свойства характерны именно для судебной проверки и оценки содержимого «фактических материалов» и преобразования их в «факты».

Поясним каждый из этих четырех «ходов».

В определении доказательства авторы ДМ сделали акцент на том, что это сведения, имеющие отношение к уголовному делу и полезные для установления истины, «сообщенные суду». Таким образом, сущностным признаком доказательства является его «судебность»: «суд (следственный судья) устанавливает наличие или отсутствие доказательства». Те сведения, что не сообщены суду, не проверены и не оценены судом (желательно из первоисточников), не являются вполне доказательством – средством формирования убеждения в принятии решения по делу.

Относимость и полезность выведены на первый план: именно они, по мнению авторов ДМ, являются системообразующими при формировании доказательства. «Доказательства относимые» трактуются ими как «сведения, имеющие доказательственное значение для конкретного уголовного дела, без которых выяснение тех или иных существенных доказываемых фактов этого дела было бы невозможно или затруднительно»[20]. В свою очередь, «доказательства полезные» – это доказательства, содержание которых обусловливает необходимость их использования для разрешения дела или для ответа на иной существенный вопрос по делу, несмотря на нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при их получении[21]. И наконец, «убедительные доказательства» – это сведения, относящиеся к уголовному делу и влияющие на внутренне убеждение судьи (следственного судьи), равно как и любого здравомыслящего человека, ибо то не доказательство, что не убеждает[22]. В совокупности со свойствами допустимости, достаточности они характеризуют судебный «доказательственный факт» (factum probans), т.е. средство, которым доказывается factum probandum.

Продолжая сказанное о новых свойствах доказательств, надо отметить, что свойство полезности, очевидно, введено для смягчения крайностей формализма существующей доктрины «допустимости»: если доказательство получено с нарушением закона, но полезно, то судья может и допустить (при соблюдении некоторых условий – например, при установлении достоверности и полезности доказательства или возможности нейтрализовать допущенные нарушения закона состязательной процедурой их последующей проверки и исследования в суде) его в качестве средства формирования основания своего решения. Прагматизм уравновешивается требованием убедительности, которое происходит из сферы этики, справедливости. «Убедительность» связана с концептом «моральной достоверности», и его составной частью – стандартом «разумных сомнений» (доказательственный стандарт третьей (высшей) степени вероятности), под которыми понимаются не опровергнутые обвинением предположения защиты о невиновности подсудимого в совершении инкриминируемого ему преступлении[23]. Три позитивных свойства доказательства: относимость, убедительность и полезность дополняются четвертым свойством – допустимости, которое выполняет негативную функцию «отсечения» доказательственного материала, не отвечающего этому стандарту. «Доказательства допустимые – доказательства, полученные и представленные стороной, исследованные сторонами с участием суда (следственным судьей) без существенных нарушений закона и признанные судом доказательственными фактами»[24].

Из дефиниции доказательства, даваемой в ДМ, следует, что сведения становятся доказательствами, в ходе допросов сторонами лиц (личные доказательства) или представления сторонами предметов, документов, иных объектов (физических процессов, полей), которые были получены с соблюдением стандартов допустимости и являются доступными для верификации. Из дальнейшего определения следует, что авторы отождествляют судебное доказательство со сведением, в аутентичности, допустимости, относимости и полезности которого убедился судья и посчитал возможным использовать его в качестве основания своего решения по отдельному вопросу или по уголовно-правовому спору. На основе исследованных доказательств стороны в суде подтверждают или отрицают факты, дают им правовую оценку, строят свою аргументацию, защищают свои права и законные интересы, выполняют обязанности, а суд (следственный судья) устанавливает наличие или отсутствие доказательства, доказываемого факта или предмета доказывания в целом[25]. Таково понятие «доказательства - в работе», в процессе формирования (внутреннего убеждения судьи). Получается, что до представления судье (следственному судье), то есть до суда, сторона имеет «фактический материал»[26] – любые средства хранения и передачи информации, которые делают ее доступной для оценки и формирования судебных доказательств. К ним относятся «материалы уголовного дела»[27] – совокупность носителей информации, собранных на данный момент органом, ведущим уголовное дело. «Фактический материал» может быть получен «скрытым агентом» (обвинительной власти) - он приобретает доказательственную силу после представления прокурором и исследования в суде, наравне с другими доказательствами сторон[28]. Аналогичный фактический материал собирает сторона защиты («дело защиты»[29]) и представляет его суду, посредством которых убеждает судью в наличии фактов в свою пользу и использует для иных целей.

Через введение понятия «фактический материал», авторы ДМ уравнивают стороны (перед судьей) в правах на самостоятельное, одностороннее получение своих «досудебных доказательств»: «гласными следственными действиями», но также и любыми другими способами и средствами, прямо не запрещенными законом. Постулат «разрешено все, что прямо не запрещено» заложен и в подход к определению «стандарта допустимости»[30]. На дискреционное усмотрение судьи предоставлена оценка сравнительной пользы (силы) данного доказательства, определяемой из соотношения (1) способности к изобличению преступника, (2) тяжести преступления, (3) издержек властей в связи с его получением, прежде всего в виде ограничения прав личности[31].

Таким образом, оказался возможным переход от современной следственной, формально-догматической концепции доказательств и доказывания, основанной на (1) постулате о монополии судебно-следственной власти на установление  фактов и одновременно (2) идее самоограничения государства посредством дифференциации правовых режимов досудебного доказывания (ОРД и процессуальное доказывание), к концепции «свободного доказывания» сторон в состязательном уголовном процессе, в основе которого лежит релятивистская философия и прагматизм. Впервые создана целостная новая система доказательственного права, когнитивная[32] теория доказательств, имеющая в своей основе не концепт объективной истины и философию фундаментализма, а релятивистскую теорию познания, формирующую конкурентную среду в уголовного процесса как игры[33].