В статье анализируется вопрос о введении в отечественный уголовный процесс фигуры следственного судьи и рассматриваются  достоинства и недостатки существующих моделей этого института, делаются выводы относительно того, какими должны быть его правовой статус и полномочия.

ШАМАРДИН А.А., доцент кафедры уголовно-процессуального права и криминалистики Оренбургского института (филиала)    Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА)

БОРОДАЙ Н.С., Студентка третьего курса Оренбургского института (филиала)    Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА)

К ВОПРОСУ О СТАТУСЕ СУДЬИ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩЕГО ФУНКЦИИ СУДЕБНОГО КОНТРОЛЯ И СУДЕБНОГО САНКЦИОНИРОВАНИЯ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Ключевые слова: судебный контроль, судебное санкционирование, следственный судья, судебный следователь, предварительное расследование.

Рассматривая проблемы функционирования института судебного санкционирования, часто в качестве одного из центральных направлений их решения указывают на необходимость изменения правового статуса судьи, в полномочия которого входят вопросы судебного контроля и судебного санкционирования.

Напомним, что в УПК РСФСР при введении института судебной проверки законности и обоснованности ареста было закреплено правило (в ст. 60), согласно которому судья, проверявший законность и обоснованность ареста или продления срока содержания  под стражей, не мог затем участвовать в рассмотрении того же дела в суде первой, второй инстанции или в порядке надзора. Первоначальная редакция УПК РФ 2001 г. (ч. 2 ст. 63) также содержала норму, устанавливающую, что судья не может участвовать в рассмотрении уголовного дела, если он в ходе досудебного производства принимал решения о применении к обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу. Федеральным законом от 29 мая 2002 г. №58-ФЗ данное положение было исключено из текста Кодекса еще до вступления его в действие.

Как справедливо отмечает А.В. Смирнов, в публичном процессе требование размежевания процессуальных функций сверхактуально, поэтому полномочия суда, связанные с решением различных правовых вопросов на предварительном расследовании и полномочия по разрешению уголовного дела должны быть разграничены, в противном случае состязательность превратится в розыск[1].

Судьи, чьей основной задачей является рассмотрение уголовных  дел по существу, большую часть своего рабочего времени вынуждены посвящать рассмотрению жалоб участников процесса, санкционированию мер пресечения, следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий. Результатом этого является формальное отношение судей к рассмотрению этих материалов, некритичное отношение к обоснованности ходатайств органов предварительного расследования. Так, ходатайства следователей о заключении обвиняемых и подозреваемых под стражу в 2013 году удовлетворялись районными судами в 91,8% случаев, а ходатайства о проведении оперативно-розыскных мероприятий - почти в 100% случаев[2].

В этой связи, ряд ученых возлагают надежды на создание специализированного судебного института, осуществляющего функции судебного контроля и судебного санкционирования в уголовном процессе. Еще в 1991 году Концепция судебной реформы в РСФСР предусматривала создание института специализированных, в том числе следственных мировых судей[3].

Дискуссия ведется вокруг того, каким должен быть статус такого лица. Должен это быть судебный следователь, осуществляющий предварительное следствие и одновременно принимающий все ключевые решения в досудебном производстве и при этом организационно включенный в структуру органов судебной власти,  либо (или наряду с ним) это должен быть специализированный (следственный) судья, на которого будет возложено решение вопросов судебного контроля и судебного санкционирования.

Введение данных субъектов в уголовное судопроизводство обосновывается историческим опытом России и зарубежных государств. В этой связи нелишним будет кратко обрисовать существовавшие и существующие моделей институтов судебного  следователя / следственного судьи.

По Уставу уголовного судопроизводства Российской империи 1864 г. в сферу судебной защиты путем судебного санкционирования и судебного контроля включались основные права личности – право на свободу и личную неприкосновенность, право на неприкосновенность жилища, право частной собственности, право на защиту частной жизни. В качестве основной фигуры, уполномоченной осуществлять предварительное расследование, выступал судебный следователь, являвшийся должностным лицом судебного ведомства, имеющий судейское звание и соответствующие служебные преимущества. Судебные следователи состояли при окружных судах, но одновременно были поднадзорны прокурору.

Вне всякого сомнения, введение института судебных следователей было огромным шагом вперед на пути реформирования отечественного уголовного судопроизводства.  В очерке «Судебные следователи» А. Ф. Кони отмечал, что «новая должность судебных следователей, не связанная органически с полицией, имела свои достоинства, ибо следователь оказался наделенным значительными правами, поставлен во многих отношениях в положение независимого судьи, получив в ряде случаев право не подчиняться предложениям обвинительной власти, когда он с ними не согласен»[4].

Судебные следователи расследовали под надзором прокурора преступления, совершенные на территории их следственных участков. Пользуясь правами членов окружных судов, они могли в случае необходимости участвовать в судебном рассмотрении дел, кроме тех, по которым проводили предварительное следствие.

Согласно Уставу уголовного судопроизводства судебный следователь выполнял следующие основные функции:

- самостоятельно возбуждать уголовное преследование, принимать необходимые для расследования меры;

- при проведении следствия действовать «с полным беспристрастием» и «приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие»;

- поручать полиции производство дознания и давать ей указания о собирании доказательств, требовать содействия в проведении следственных действий, право «проверять, дополнять и отменять действия полиции по произведенному ею первоначальному исследованию»;

- самостоятельно производить осмотры, обыски и выемки, в том числе - с проникновением в жилище;

- применять меры процессуального принуждения и пресечения, накладывать штрафы, а также обращаться с представлением о применении тех мер процессуального принуждения, на которые требовалась санкция окружного суда (наложение ареста на имущество обвиняемого с целью обеспечения денежного взыскания или гражданского иска, а с 1878 г. - осмотр и выемка почтово-телеграфной корреспонденции).

Уже с момента своего учреждения институт судебного следователя подвергался резкой критике со стороны российских ученых. Главные претензии сводились к тому, что провозглашаемая объективность судебного следователя не имеет каких-либо серьезных гарантий. Практический опыт говорит о неизбежности обвинительного уклона у следователей ввиду самой логики следственной деятельности, направленной, прежде всего, на раскрытие преступления, то есть по существу - на опровержение презумпции невиновности.  На практике судебный следователь так и не стал подлинным органом судебной власти[5].

Во Франции институты судебного контроля и судебного санкционирования складывались на протяжении двух веков. Они были введены законом от 17 июля 1970 г. и стали активно применяться с участием следственного судьи[6].

Следственный судья - ведущий участник романского предварительного следствия. Впервые фигура следственного судьи появилась в законодательстве Франции в 1810 г. с принятием знаменитого «наполеоновского» Кодекса уголовного расследования. Практически он создал для стран континентальной Европы систему предварительного следствия, центральной фигурой которого стал следственный судья, состоящий при суде первой инстанции. Недаром Бальзак метко отмечал, что  «во Франции есть человек более могущественный, чем король, чем министр юстиции, более могущественный, чем парламент. Это - следственный судья».

Согласно ст. 72 действующего УПК Франции следственный судья является собственно органом расследования, а не контролирующим судебным органом в классическом понимании, призванным к проверке законности и обоснованности решений органов расследования. Следственный судья до реформы 2000 г. совмещал в себе функции расследования преступлений и судебного санкционирования мер пресечения. Аналогом именно такой модели является российский судебный следователь, введенный в рамках судебно-правовой реформы 1864 г.

15 июня 2000 г. во Франции был принят закон, в соответствии с которым наряду со следственным судьей в уголовном судопроизводстве была введена должность «судьи по свободам и заключению». Как явствует из наименования этого института, данный судья осуществляет по инициативе сторон санкционирование заключения под стражу и продление срока этой меры пресечения.

Правовой статус судьи по свободам и заключению позволяет сделать вывод о его независимости от органов расследования. «Он не только находится «над следствием» и призван исключительно защищать права и свободы участников процесса от незаконного применения мер процессуального принуждения, но и (что принципиально) не связан со следствием общими функциями или структурной организацией деятельности»[7].

Вышестоящей инстанцией по отношению к следственному судье и судье по свободам и заключению ранее была обвинительная камера апелляционного суда, которая осуществляла рассмотрение жалоб сторон на решения этих лиц. В 2000 г. она была преобразована в Следственную палату, но структурно и функционально она не изменилась.

В итальянском уголовном процессе фигура следственного судьи появилась в 1930 г. Следственный судья мог проводить следственные действия и давать поручения об их проведении полиции и решал вопрос о заключении обвиняемого под стражу и применении иных мер пресечения. В 1988 г. институт следственного судьи в Италии был упразднен, а отдельные функции следственного судьи переданы судьям, разрешающим уголовные дела по существу. Функция же расследования была передана органам уголовного преследования – прокуратуре и полиции, само же расследование строится по модели англо-американского состязательного процесса. Тем не менее, в Италии имеется должность судьи по предварительному расследованию. Он осуществляет судебный контроль за органами предварительного следствия, а также санкционирование заключения под стражу, следственных действий, ограничивающих конституционные права личности, судебное закрепление (протоколирование) свидетельских показаний.

Далее обратимся к опыту Германии. Немецкое законодательство до 1974 года содержало институты участковых судей и собственно следственного судьи. Участковый судья - это судебный орган, рассматривающий уголовные дела небольшой сложности по существу в первой инстанции. При этом предусмотрена возможность производства участковым судьей предварительного следствия по поручению земельного суда, а также в распорядительном заседании, если обвиняемый заявлял ходатайство об истребовании дополнительных доказательств, а дело не направлялось на доследование. Таким образом, полномочия участкового судьи призваны обеспечить легитимность доказательств[8].

Следственный судья в Германии ранее  был органом, осуществлявшим предварительное следствие и применение мер процессуального принуждения. Для немецкого следственного судьи была характерна зависимость от прокурора. Начать расследование он мог только после решения прокурора об этом. Для направления законченного расследованием дела в суд следственный судья должен был  направить все материалы прокурору, который решал вопрос о достаточности проведенного расследования для возбуждения публичного обвинения. В 1974 г. в Германии была проведена реформа предварительного следствия - институт предварительного следствия упразднен, как и фигура следственного судьи.

Сравнительно недавно в судебную систему Германии был введен специальный судья (Ermittlungsrichler), осуществляющий решение вопросов судебного контроля и судебного санкционирования:

- о заключении обвиняемого под стражу, временному помещению в психиатрический стационар;

- о прослушивании телефонных переговоров;

- о последующем санкционировании обыска в помещении, проведенного без судебного решения полицией;

- о проверке законности и обоснованности ключевых актов полиции или прокуратуры, связанных с расследованием.

В Нидерландах также имеется должность следственного судьи - rechter-commissaris (судья по следствию). Он одновременно выполняет функции расследования в части проведения допросов свидетелей и подозреваемого и судебного санкционирования ареста сроком не более 10 суток и отдельных следственных действий[9].

В Испании следственные судьи обладают весьма обширными полномочиями, однако действуют лишь по наиболее сложным уголовным делам (подсудным суду присяжных). Они проводят состязательные предварительные слушания, осуществляют санкционирование  мер процессуального принуждения и рассмотрение жалоб на действия и решения органов, осуществляющих предварительное расследование, производят судебно-следственные действия по ходатайствам сторон, принимают решение о назначении судебного разбирательства. Они входят в судейский корпус, но не могут участвовать в разбирательстве по существу тех дел, в расследованных которых они принимали участие. Полагаем, что данный вариант является наиболее эффективным.

В настоящее время большинство стран Балтии и СНГ ввели либо планируют ввести в уголовное судопроизводство фигуру специализированного следственного судьи. В соответствии со ст. 40 УПК Латвии следственный судья осуществляет принятие решений о применении мер пресечения, рассматривает жалобы. Он не вправе рассматривать уголовные дела по существу[10]. На Украине также планируется учредить институт следственного судьи. В соответствии с диспозицией ст. 28 проекта Уголовно-процессуального кодекса Украины следственный судья будет разрешать вопросы о применении мер пресечения и проведении следственных действий, ограничивающих конституционные права личности и рассматривать жалобы на действия и решения органов расследования[11].

Рассмотрение основных моделей построения анализируемого института в странах континентальной Европы позволяет прийти к выводу о том, что налицо тенденция по разделению функций расследования преступлений, которая зачастую передается от судебных органов в руки органов уголовного преследования и функций судебного контроля и санкционирования, выполнение которых возлагается на специализированных судей. Совмещение же их представляется неэффективным и противоречащим природе судебной власти, которая призвана разрешать спор между сторонами, а не раскрывать преступления. Соединение в одних руках чисто судебных (юрисдикционных) функций (разрешение споров между сторонами, принятие решений, ограничивающих конституционные права личности) и полномочий по собиранию доказательств не отвечает требованиям состязательного императива и несет угрозу создания в досудебном производстве административного по своей сути «супер-субъекта», имеющего монополию на движение дела и определение процессуального статуса других участников процесса.

Сказанное вовсе не означает устранения следственного судьи от процедуры доказывания. Напротив, он должен иметь весомые полномочия в вопросе судебного закрепления (судебной легализации) информации, полученной в ходе досудебного производства. Профессор Т.Г. Морщакова, член президентского Совета по развитию гражданского общества и правам человека  предлагает  наделить следственного судью полномочиями по проведению по ходатайству сторон судейских следственных действий, в результате которых предварительно собранные сторонами сведения могут быть легализованы после их проверки следственным судьей в качестве судебных доказательств,  которые в дальнейшем могут использоваться при принятии решений по делу, и допускаются в стадии судебного разбирательства. Сведения же, не прошедшие такую предварительную состязательную судебную проверку, не могут приниматься судом в качестве основы процессуальных решений по делу, хотя могут быть представлены там сторонами для последующего состязательного исследования и признания судебными доказательствами[12].

Мы всецело поддерживаем эту позицию. Ключевой идеей здесь видится  введение в отечественный уголовный процесс термина «судебные доказательства», предполагающего, что материалы, собранные сторонами, не приобретают доказательственной силы с момента их получения,  но могут быть легализованы в качестве таковых в рамках состязательной судебной процедуры. Такой механизм решает вопрос о юридических последствиях участия защитника в собирании доказательств, защита обретает подлинно равные возможности в доказывании с представителями органов уголовно преследования. Еще одним «бонусом» такого решения становится действительная реализация принципа запрета пыток, ибо в условиях, где показания обвиняемого, данные в ходе состязательных судебных слушаний перед следственным судьей станут иметь безусловный приоритет перед показаниями, данными в кабинете следователя или дознавателя, применение насилия для склонения обвиняемого к признанию вины становится бессмысленным, ведь в суде он может свободного отказаться от этих показаний и изменить свою позицию по делу и именно эти показания, имеющие статус судебных доказательств, будут иметь правовое значение.

При обсуждении проблемы введения института следственных судей следует также затронуть не только процессуальные, но и судоустройственные ее аспекты – т.е. вопрос о том, как практически обеспечить создание этого института в рамках очерченной Конституцией  РФ модели судебной системы.

А.В.  Смирнов предлагает два варианта формирования корпуса следственных судей:

1) в виде отдельной и независимой от других судов общей юрисдикции структуры;

2) в рамках существующей структуры судебной системы. При этом А.В Смирнов предлагает использовать в качестве основы для построения корпуса следственных судей Следственный комитет РФ. «Следственный комитет обретет судебную власть и судейские гарантии независимости, поднявшись в процессуальном смысле над прокуратурой и контролируя производство наиболее важных расследований, а прокуратура, в свою очередь, вернется к естественной для нее роли ведущего органа уголовного преследования».[13]

Последнее, мягко скажем, вызывает недоумение. Было бы странным наделять судебным статусом орган и без того имеющий колоссальные полномочия, фактически выполняющий в современной России функцию органа политического преследования и при этом надеяться, что его состав как по мановению волшебной палочки обретет невиданную до селе объективность и беспристрастность.

Полагаем, что корпус следственных судей следует создавать на базе института мировых судей, что и было предусмотрено Концепцией судебной реформы. Необходимо использовать огромный, но, к сожалению, нераскрытый потенциал мировой юстиции. «Специфика  института  мировых  судей   состоит   в  том,  что  они  будут  подразделяться  на  участковых   (территориальных)     и     специализированных      (следственных,      пенитенциарных и других).  Если первые в основном станут разрешать  уголовные и гражданские дела,  а также  дела  об  административных правонарушениях,  то  вторые  возьмут  на себя контрольные функции там,  где  под  угрозу  ставятся   свободы   и   права   человека.  Предполагается  активное  перемещение  специализированных  мировых судей в течение срока их полномочий на различные участки работы  в  пределах   соответствующего  судебного  округа».

Следственный мировой судья – это специализированный судья, который должен действовать независимо от мировых судей, разрешающих дела по существу. Он должен быть на деле, а не на бумаге, неподконтролен председателю районного суда.

Такое решение может быть эффективным лишь при условии серьезного реформирования мировой юстиции в целом – в первую очередь, наделения мировых судей статусом судей федеральных и, соответственно, полное финансирование их из федерального бюджета, что отвечает природе этого института и требованиям Федерального конституционного закона «О судебной система РФ». Создание корпуса специализированных независимых следственных судей  исключает негативное воздействие ведомственного интереса на формирование позиции судьи по делу.

Следует отметить, что именно мировыми судьями выполняются соответствующие полномочия в уголовном процессе английского образца. Они не имеют организационного отношения к судам, которые затем будут рассматривать дело по существу. Помимо судебного санкционирования мер пресечения и следственных действий, ограничивающих основные права личности, мировые судьи проводят состязательные предварительные слушания, в рамках которых решаются вопросы о предъявлении первоначального обвинения, о допустимости положенных в его основу доказательств и о предании суду. Уже на этом этапе мировой судья может поставить непреодолимый заслон на пути несправедливой публичной уголовной репрессии.  Фактически английский мировой судья – не столько представитель государства («короны»), сколько проявление народного участия в отправлении правосудия, т.к. подавляющее большинство мировых судей не получает жалованья из казны, не рассчитывают на продвижение вверх по «служебной лестнице» и работают pro bono – «ради общественного блага». В таком понимании правосудие рассматривается как деятельность общественная, отражающая его демократическую природу, ибо судебная власть проистекает от народа и осуществляется его представителями.  Именно независимость мирового судьи, как от «коронных» судов, так и от других органов государственной власти позволила стать ему подлинным гарантом прав и свобод личности. 

Полагаем, что именно в этом направлении следует реформировать отечественное уголовное судопроизводство, ибо без обеспечения действительной независимости судей, без опоры на гражданское общество любые серьезные преобразования  обречены на провал.

Опубликовано в журнале: «Труды Оренбургского института (филиала) МГЮА» (выпуск двадцать четвертый). – Оренбург, 2015. С. 88-93.

SHAMARDIN A. A., Associate Professor of criminal procedure law and criminology Orenburg Institute (branch) of the University. O. E. Kutafin (MSAL), PhD, 460000, Orenburg,                    St. Komsomolskaya, 50, tel: 8(3532)72-22-77

BORODAY N. S.,A  third year student Orenburg Institute (branch) of the University. O. E. Kutafin (MSAL), 460000, Orenburg, St. Komsomolskaya, 50, tel: 8(3532)72-22-77

TO THE QUESTION OF THE STATUS OF THE JUDGE PERFORMING THE FUNCTIONS OF JUDICIAL REVIEW AND JUDICIAL AUTHORIZATION IN THE CRIMINAL PROCESS

Keywords: judicial review, judicial authorization, the investigating judge, the magistrate, the preliminary investigation.

The article examines the question of the implementation of the domestic criminal proceedings shapes of the investigating judge and discusses the strengths and weaknesses of existing models of this Institute, conclusions about what should be its legal status and powers.