Кудрявцев В.Л. Гарантии независимости адвоката как условие обеспечения квалифицированной юридической помощи в деятельности адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве // Адвокат. 2008. N 5. С. 11-21.

Ключевые слова: уголовный процесс, квалифицированная юридическая помощь, адвокат, защитник, гарантии, независимость адвоката, адвокатская тайна

 

Кудрявцев В.Л., кандидат юридических наук, доцент

 

        Эффективная деятельность адвоката немыслима без гарантий его независимости.

        Независимость является наиболее характерной и основной стороной адвокатской деятельности, так как адвокат должен быть свободен от любого давления извне, особенно со стороны правоохранительных органов и государства в целом[1].

        Наиболее часто такое воздействие происходит в уголовном судопроизводстве, поскольку именно там адвокат-защитник непосредственно сталкивается с деятельностью правоохранительных органов, противостоит им. Кроме того, правомерная деятельность защиты, ее активная и принципиальная позиция не всегда нравятся сотрудникам правоохранительных органов, тем более тогда, когда участие защиты фактически "разваливает" дело.

        Вот что говорится о значении независимости адвоката в этических кодексах:

        - задачи, выполняемые адвокатом в процессе профессиональной деятельности, требуют его абсолютной независимости и отсутствия какого-либо влияния на него, связанного в первую очередь с его личной заинтересованностью или с давлением извне. Независимое положение адвоката способствует укреплению в обществе доверия к процедурам правосудия и беспристрастности судей. Таким образом, адвокату следует избегать какого-либо ущемления собственной независимости и не поступаться принципами профессионального долга ради интересов клиента, суда или других лиц (п. 2.1.1 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества);

       - адвокату следует сохранять независимость при рассмотрении как имущественных споров, так и не связанных с материальной заинтересованностью дел. Совет, полученный клиентом от адвоката, теряет смысл, если последний дал его, руководствуясь соображениями собственной выгоды, из каких-либо других корыстных интересов или под воздействием давления извне (п. 2.1.2 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества);

       - профессиональная независимость адвоката является необходимым условием доверия к нему (ч. 1 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката).

      Гарантии независимости адвоката перечислены в ст. 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" где закреплено, что:

      - вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются;

      - адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии). Указанные ограничения не распространяются на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем в соответствии с настоящим Федеральным законом;

       - истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается;

      - адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества;

       - уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством.

       Среди всех видов нарушений гарантий независимости адвоката очевидными адвокатская практика признает три, которые перечислены ниже и соответственно будут раскрыты в дальнейшем.

       Так, по данным отчета Совета Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации за период с апреля 2005 г. по апрель 2007 г. очевидными нарушениями гарантий независимости адвокатов являются: вмешательство правоохранительных органов в адвокатскую деятельность либо препятствование этой деятельности; нарушение адвокатской тайны; проведение оперативно-розыскных и следственных действий в отношении адвоката с нарушением установленного порядка.

      В 2005 г. зафиксировано 458 фактов нарушения профессиональных и социальных прав адвокатов со стороны органов дознания и предварительного следствия. Из них 139 представляют собой нарушения требований законодательства об обеспечении сохранности адвокатской тайны и 319 являются случаями вмешательства в адвокатскую деятельность и препятствования этой деятельности.

      В 2006 г. зафиксировано 611 случаев нарушения прав адвокатов, в том числе 110 посягательств на адвокатскую тайну и 487 случаев вмешательства в адвокатскую деятельность и препятствования этой деятельности[2].

        На основе анализа данных вышеизложенного отчета можно прийти к следующим выводам: во-первых, общей тенденцией является рост зафиксированных случаев нарушения прав адвокатов, что, с одной стороны, может свидетельствовать о том, что эти права стали чаще нарушаться, а с другой - адвокаты стали чаще фиксировать нарушения и соответственно защищать свои права; во-вторых, отдельные виды нарушений отличаются некоторой спецификой.

        Так, рост посягательств на адвокатскую тайну имеет тенденцию к снижению. Это можно объяснить прежде всего появлением Определения Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"[3], в котором суд подтвердил, что установленные ст. 8 Закона об адвокатуре гарантии сохранения адвокатской тайны имеют приоритет над положениями УПК РФ, что, безусловно, в определенной степени ограничило чрезмерное рвение сотрудников правоохранительных органов.

        Кроме того, наблюдается существенный рост случаев вмешательства в адвокатскую деятельность и воспрепятствования этой деятельности со стороны органов дознания и предварительного следствия. Это может свидетельствовать об увеличении количества адвокатов, принципиально и активно отстаивающих права и законные интересы доверителя, не желающих жить, так сказать, мирно со следствием, не ссориться с ним, не конфликтовать и, соответственно, формально подходить к исполнению своих обязанностей, к чему еще никак не могут привыкнуть отдельные сотрудники органов дознания и предварительного следствия. Они видят в активной и принципиальной позиции адвоката-защитника стремление выгородить во чтобы то ни стало своего подзащитного, перевалить вину на других лиц, затянуть следствие путем заявления ходатайств, подачи жалоб с тем, чтобы помешать нормальному ходу предварительного расследования и изобличению лица, виновного в совершении преступления. И чтобы такое не происходило, некоторые следователи и дознаватели принимают соответствующие меры, дабы поубавить адвокатскую "прыть" или направить ее в нужное следствию русло, не понимая отведенной законодателем роли деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, видя в нем только препятствие своей деятельности.

        Вмешательство в адвокатскую деятельность либо препятствование этой деятельности со стороны правоохранительных органов - весьма распространенное явление, и проистекает оно не только со стороны компетентных органов, но и других заинтересованных лиц.

        Законодатель не раскрывает понятия вмешательства в адвокатскую деятельность и препятствования этой деятельности, но данные категории, их содержание и формы выражения раскрываются в пособии для адвокатов "Меры по защите профессиональных прав адвокатов", одобренном Советом Федеральной палаты адвокатов РФ (протокол N 5 от 22 апреля 2004 г.)[4].

        Под вмешательством в адвокатскую деятельность можно понимать действия, посредством которых прямо или косвенно на адвоката кем бы то ни было оказывается давление с целью не допустить достижения желаемых им результатов работы. Например, как вмешательство в адвокатскую деятельность следует расценивать предъявление требований не заявлять ходатайства в интересах доверителя, необходимость которых возникла по конкретному делу. Оказание давления в свете рассматриваемой нормы закона (ч. 1 ст. 18 Закона об адвокатуре) может выражаться в различных формах, как то: устно, в том числе по телефону и с использованием других коммуникационных средств, письменно и т.п.

        Под воспрепятствованием деятельности адвоката можно понимать деяния, которые создают адвокату помехи в его работе по оказанию юридической помощи в интересах доверителя, какие-либо препятствия для этой деятельности, либо деяния, которые направлены на невыполнение его законных требований и запросов. Наиболее распространенным в настоящее время примером воспрепятствования деятельности адвоката является установленный в следственных изоляторах Минюста России отказ в доступе адвоката к своему доверителю, находящемуся под арестом. При этом вопреки требованиям законодательства и соответствующих судебных решений от адвокатов требуют разрешение от следственных или судебных органов на доступ к арестованному. В практике встречались также случаи сокрытия места нахождения арестованного доверителя.

       Вмешательство правоохранительных органов в деятельность адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве либо препятствование этой деятельности, по мнению О.А. Горбунова, являются двумя из трех основных форм противодействия законной деятельности адвоката-защитника. К третьей же он относит усложнение законной деятельности адвоката-защитника путем использования тактических приемов и средств[5].

        Полагаю, объединение вмешательства и препятствования в такой категории, как противодействие законной деятельности адвоката-защитника, совершенно правильно потому, что и то и другое, каждое исходя из своей специфики, не дают адвокату-защитнику возможности полноценно оказывать своему подзащитному квалифицированную юридическую помощь. Что же касается выделения такой формы противодействия, как усложнение законной деятельности адвоката-защитника путем использования тактических приемов и средств, считаю, подобное предложение не имеет под собой ни законных, ни этимологических оснований.

        Так, ч. 1 ст. 18 Закона об адвокатуре предусматривает вмешательство в адвокатскую деятельность либо препятствование этой деятельности, и только. Усложнение же законной деятельности адвоката-защитника путем использования тактических приемов и средств следует рассматривать в качестве одной из форм препятствования адвокатской деятельности.

        С точки зрения этимологической характеристики слово "препятствование" означает создание препятствий, т.е. помех, задерживающих какие-нибудь действия либо стоящих на пути осуществления чего-нибудь[6].

        Преодоление препятствий независимо от того, каким путем они созданы, однозначно ведет к усложнению адвокатской деятельности, поскольку требуется тратить на это дополнительные силы, время, средства и способы защиты, не запрещенные законом. А вот каким путем усложняется законная деятельность адвоката-защитника - путем использования тактических приемов и средств или иным образом - как раз это и может быть положено в основу классификации препятствования адвокатской деятельности.

        Таким образом, двумя основными формами противодействия законной деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве служит вмешательство в адвокатскую деятельность либо препятствование этой деятельности.

        Как показывает практика, вмешательство в деятельность адвоката-защитника наиболее часто осуществляют должностные лица компетентных государственных органов. Причем вмешательство обычно осуществляется в устной форме путем просьб, намеков, уговоров, требований, советов, обещаний оказать услугу. Это может быть сделано в личной беседе, в ходе процессуальных действий, когда адвокат-защитник участвует в них, а также через третьих лиц - коллег, родственников, друзей и т.д.

        И отдельные адвокаты, не желая конфликтовать, прекращают свою активную законную деятельность по заявлению ходатайств, подаче жалоб и использованию иных средств и способов защиты, не запрещенных законом, и начинают действовать в рамках желаемого со стороны следствия результата, не выполняя тем самым свою обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи подзащитному либо фактически прекращая свои функции.

        Существуют различные виды препятствования деятельности защитника, но наиболее существенное значение имеет такой вид, как препятствование участию адвоката-защитника в доказывании.

        К такому виду относят: незаконное устранение адвоката-защитника от участия в уголовном деле со ссылкой на ст. 72 УПК РФ; отказ представителей органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций в представлении по запросу адвоката справок, характеристик и иных документов, которые в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ могут использоваться адвокатом-защитником в доказывании; отказ в удовлетворении обоснованных ходатайств адвоката-защитника в связи с их участием в доказывании; отказ от допроса лица, вызванного в суд стороной защиты в качестве специалиста; запрещение адвокату-защитнику привлекать к участию в следственных действиях специалиста[7].

                Как совершенно справедливо указывается в Определении Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О, гарантии конфиденциальности отношений адвоката с клиентом являются необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека, признаваемых международно-правовыми нормами (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, статьи 5 и 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

        Разъясняя основные ориентиры понимания и признания таких гарантий, Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе (принят 28 октября 1988 года Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страсбурге) относит к сущностным признакам адвокатской деятельности обеспечение клиенту условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом как получателем информации ее конфиденциальности, поскольку без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия; требованием конфиденциальности определяются права и обязанности юриста, имеющие фундаментальное значение для его профессиональной деятельности; юрист должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени (пункт 2.3).

        Согласно Основным принципам, касающимся роли юристов (приняты 7 сентября 1990 года восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями), правительствам надлежит признавать и обеспечивать конфиденциальный характер любых консультаций и отношений, складывающихся между юристами и их клиентами в процессе оказания профессиональной юридической помощи"[8].

        Кроме того, из п. 2.3.1 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества также следует, что особенность профессии адвоката заключается в том, что он получает от клиента сведения, которые тот не станет сообщать какому-либо другому лицу, а также другую информацию, которую ему следует сохранять в тайне. Доверие к адвокату может возникать лишь при условии обязательного соблюдения им принципа конфиденциальности. Таким образом, конфиденциальность является первостепенным и фундаментальным правом и обязанностью адвоката.

       С данными положениями корреспондируют положения ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, где отражено, что доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны. Профессиональная тайна адвоката обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией РФ (ч. 1); соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката (ч. 2).

        Указ Президента РФ от 6 марта 1997 года N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера"[9] к сведениям, связанным с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами, относит, в частности, и адвокатскую тайну.

       Адвокатской тайной, согласно ч. 1 ст. 8 Федерального закона об адвокатуре, являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

        Так, юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации[10]. Совершенно естественно возникает вопрос, что же закон относит к любым сведениям, связанным с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, или иначе, что же входит в предмет (содержание) адвокатской тайны?

       Определенную эволюцию взглядов на то, что в литературе предлагали включать в предмет, или содержание, адвокатской тайны, можно проследить, в частности, по следующим точкам зрения.

       Одни считали, что в содержание адвокатской тайны входят факты, неблагоприятные для обвиняемого либо уличающие его и скрываемые им от суда[11], другие - не только информацию и факты, ухудшающие положение обвиняемого, но и все иные данные, которые по каким-либо соображениям последний рассчитывал бы скрыть от органов дознания, предварительного следствия и суда[12].

        По мнению третьих, в предмет, или содержание, адвокатской тайны входят: а) сам факт обращения гражданина в коллегию адвокатов за юридической помощью и мотивы, побудившие к такому обращению; б) любые сведения, сообщенные обвиняемым (подозреваемым) адвокату, если нет согласия заинтересованного лица на их разглашение при производстве следствия и в суде; в) любые сведения, сообщенные адвокату родственниками обвиняемого (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридической помощью; г) сведения о личной жизни граждан, полученные в ходе производства следственных действий и почерпнутые из уголовного дела при ознакомлении с ним; д) сведения, содержащиеся в легальной переписке между адвокатом и обвиняемым (представляемым), лицом, обратившимся за юридической помощью, и в адвокатских досье[13].

       С точки зрения ч. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, правила сохранения профессиональной тайны распространяются на:

      - факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

     - все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

      - сведения, полученные адвокатом от доверителей;

      - информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

      - содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

      - все адвокатское производство по делу;

     - условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

    - любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

       Несколько по-иному и более подробно предмет адвокатской тайны рассматривается в п. 2 Рекомендаций по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности (Приложение N 2 к решению Совета ФПА РФ от 10 декабря 2003 г. (протокол N 4)).

       Предметом адвокатской тайны являются:

      - сам факт обращения доверителя к адвокату, характер и содержание оказанной ему юридической помощи;

     - любые сообщенные адвокату сведения из личной семейной, интимной, общественной, служебной, хозяйственной и иной сфер деятельности доверителя (использование этих сведений в ходе адвокатской деятельности допускается только с согласия доверителя);

     - любые документы, личные записи доверителя и иные письменные аудио- и видеоматериалы, информация на электронных носителях, полученные от доверителя или иным способом в связи с оказанием юридической помощи;

     - сведения, полученные адвокатом в результате его участия в закрытых судебных заседаниях, за исключением содержания судебных актов, подлежащих публичному оглашению;

    - принадлежность доверителя к формальным и неформальным профессиональным, религиозным, общественным и иным объединениям граждан;

     - любые другие сведения, связанные с оказанием юридической помощи, несанкционированное распространение которых может нанести вред законоохраняемым правам и интересам доверителя, адвоката и других лиц[14].

     Кроме того, ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката устанавливает следующие основные положения института адвокатской тайны:

      - срок хранения тайны не ограничен во времени (ч. 2);

      - адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя (ч. 3);

      - без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (ч. 4);

     - адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (ч. 6);

     - адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров (ч. 8);

     - в целях сохранения профессиональной тайны адвокат должен вести делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю. Материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с доверителем должны быть ясным и недвусмысленным образом обозначены как принадлежащие адвокату или исходящие от него (ч. 9);

      - правила сохранения профессиональной тайны распространяются на помощников и стажеров адвоката, а также иных сотрудников адвокатских образований (ч. 10).

      Согласно примечанию к статье 6 Кодекса профессиональной этики адвоката под доверителем понимается: а) лицо, заключившее с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи; б) лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь на основании соглашения об оказании юридической помощи, заключенного иным лицом; в) лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь бесплатно, либо по назначению органа дознания, органа предварительного следствия, прокурора или суда (в соответствии с изменениями, внесенными Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 214-ФЗ в Закон об адвокатуре, прокурор исключен из перечня лиц, по назначению которых адвокат участвует в качестве защитника в уголовном судопроизводстве).

      Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (ч. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре). С ч. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре корреспондирует ч. 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, где указано, что адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.

       В уголовном судопроизводстве вышеперечисленные положения также находят отражение.

      Так, на основании ч. 3 ст. 56 УПК РФ не подлежат допросу в качестве свидетелей: адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи (п. 3); адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2). Причем п. 2 ч. 3 ст. 56 подлежит применению в соответствии с его конституционно-правовым смыслом, выявленным в Определении Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О "По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"[15] <15>. Согласно п. 2 этого Определения "норма, содержащаяся в пункте 2 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации (как и корреспондирующая с ней норма пункта 2 статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации") направлена на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении им профессиональных функций. Каких-либо иных целей, кроме создания условий для получения обвиняемым квалифицированной юридической помощи и обеспечения адвокатской тайны, законодатель в данном случае не преследовал.

        Предусмотренное пунктом 2 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации освобождение защитника от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны или доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению интересов обвиняемого и является гарантией беспрепятственного выполнения защитником возложенных на него функций; в этом заключается смысл и предназначение указанной нормы. Такое понимание адвокатского иммунитета вытекает из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении от 6 июля 2000 г. N 128-О "По жалобе гражданина В.В. Паршуткина на нарушение его конституционных прав пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР".

       И далее в п. 3 следует, что, "освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, пункт 2 части третьей статьи 56 УПК РФ вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию.

      В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в части третьей статьи 56 УПК РФ (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц - при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, - приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права"[16].

       Таким образом, Конституционный Суд РФ своей правовой позицией, выраженной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О, допустил возможность для адвоката дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.

       Следовательно, законодатель, Конституционный Суд РФ и адвокатская корпорация - каждый своим правовым путем создают условия для надлежащего сохранения адвокатской тайны. Но это не влечет за собой исчезновение желающих посягнуть на адвокатскую тайну. Желающие по-прежнему есть, и относятся они, как показывает практика, в основном к органам дознания и предварительного следствия.

     Так, в литературе на основе анализа незаконных действий государственных органов, направленных на получение сведений, составляющих адвокатскую тайну, произвели их классификацию:

     - на незаконный вызов адвоката следователем для "беседы" или как свидетеля на допрос по делу доверителя;

     - незаконный досмотр адвокатского производства, "досмотр" адвоката;

     - незаконное проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов;

     - нарушение конфиденциальности общения адвоката с подзащитным в тюрьме;

     - незаконное применение физического насилия в отношении адвоката с целью заставить раскрыть сведения, составляющие адвокатскую тайну, и устранение адвоката от участия в деле в качестве защитника;

    - возбуждение уголовного дела против адвоката с целью проникнуть в сведения, составляющие адвокатскую тайну;

    - недопущение адвоката в помещение адвокатского образования при проведении обыска. Обыск в отсутствие адвоката;

    - обыск в адвокатских помещениях без предварительного получения правоохранительными органами решения суда;

     - формальный подход суда при вынесении решения о проведении обыска у адвоката[17].

        Существуют две точки зрения о возможности раскрытия адвокатом профессиональной тайны. Одни считают, что в исключительных случаях она может быть раскрыта. К таковым относят, в частности, случаи, если доверитель сообщает адвокату о готовящемся преступлении, которое можно предотвратить[18]. По мнению других, адвокатская тайна не может быть раскрыта ни при каких обстоятельствах[19].

       Адвокатская тайна может быть раскрыта только в случаях, установленных ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, т.е. когда: а) от обязанности адвоката хранить тайну его освободит доверитель (ч. 3); б) без согласия же доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (ч. 4).

        Таким образом, если не наступает ни первый, ни второй случай, разгласить адвокатскую тайну адвокат не вправе ни при каких обстоятельствах, даже исключительных.

       В случаях же "при заявлениях бывших доверителей о неправомерных действиях самого адвоката (в допросе не участвовал, подошел к концу следственного действия и, не читая протокол, поставил подпись, уговорил признать вину и т.п.) либо следователя или оперативных работников в его присутствии (избивали, угрожали, шантажировали), против адвоката фактически выдвигается обвинение как минимум в совершении дисциплинарного проступка, а то и уголовно наказуемого деяния - соучастия в преступлении против правосудия. Дача адвокатом показаний об обстоятельствах проведения следственных действий, не являющихся к тому же конфиденциально сообщенными ему доверителями сведениями, есть средство защиты от выдвинутых против него бывшим подзащитным обвинений. Совет разделяет мнение Комиссии о том, что запрет адвокату опровергать утверждения о совершении им противоправного проступка явился бы нарушением конституционного принципа равенства прав и свобод человека и гражданина (ст. 19 Конституции РФ)"[20].

       На практике, да и в теории длительное время шли споры о том, как применять положения ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, где закреплено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

        Одни считали, что "это правило носит категорический характер и не знает никаких исключений и изъятий. Правда, это предписание противоречит УПК РФ и зачастую игнорируется на практике со ссылкой на ч. ч. 1 и 2 ст. 7 УПК РФ, запрещающих применять при производстве по уголовному делу федеральный закон, противоречащий УПК РФ. Однако если принять во внимание, что и УПК РФ, и Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" имеют одинаковую юридическую силу и вступили в силу одновременно, то это может породить так называемое выборочное, или "селективное", применение этих законодательных актов в зависимости от ситуации и соображений стороны обвинения"[21].

      По мнению других, так как УПК является нормативным правовым актом общего характера (регламентирующий порядок ведения процесса в отношении всех физических лиц), а Закон об адвокатуре равным по юридической силе нормативным правовым актом специального назначения (устанавливающий порядок совершения процессуальных действий только в отношении адвоката), то в силу правил конкуренции нормативно-правовых норм общего и специального характера должны применяться нормы, содержащиеся в специальном законе, т.е. нормы, установленные Законом об адвокатуре[22].

      Последняя позиция представляется правильной и не только в силу того, что "при коллизии между общим и специальным актом, если они приняты одним органом, применяется последний"[23].

     Так, исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в абз. 5 п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"[24], следует, что "о безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда в иных (помимо Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом. В силу статьи 18 Конституции Российской Федерации, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими и определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии".

      Более широкие гарантии для лица, обладающего особым правовым статусом, т.е. являющегося адвокатом, предусматривает Закон об адвокатуре, и, следовательно, в данном случае он имеет приоритет перед УПК РФ. Тем более что "статья 7 УПК Российской Федерации по своему конституционно-правовому смыслу не исключает применение в ходе производства процессуальных действий норм иных - помимо Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации - законов, если этими нормами закрепляются гарантии прав и свобод участников соответствующих процессуальных действий"[25].

     Кроме того, "поскольку адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите не только в связи с производством по уголовному делу, но и в связи с реализацией своих полномочий адвокатом, участвующим в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном производстве, а также оказывающим гражданам и юридическим лицам консультативную помощь, федеральный законодатель, реализуя свои дискреционные полномочия, вытекающие из статей 71 (пункты "в", "о"), 72 (пункт "л" части 1) и 76 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, был вправе осуществить соответствующее регулирование не в отраслевом законодательстве, а в специальном законе, каковым является Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Данным Федеральным законом определяется понятие адвокатской тайны и устанавливаются гарантии ее сохранения, в частности в виде превентивного судебного контроля: в силу пункта 3 его статьи 8 проведение следственных действий, включая производство всех видов обыска, в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только по судебному решению, отвечающему, как следует из части четвертой статьи 7 УПК Российской Федерации, требованиям законности, обоснованности и мотивированности, - в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу"[26].

       Пункт 4 ст. 29 и ст. 182 УПК РФ в части, касающейся определения оснований и порядка производства следственных действий, в том числе обыска; в отношении отдельных категорий лиц, включая адвокатов, не содержат указания на обязательность судебного решения в качестве условия производства обыска в служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности, - они закрепляют прямое требование о получении судебного решения только для производства обыска в жилище. Это, однако, не означает, что ими исключается необходимость получения соответствующего судебного решения в случаях, предусмотренных п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре.

       Таким образом, Конституционный Суд РФ в своей правовой позиции однозначно определил, что положения ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре имеют приоритет над нормами УПК РФ и потому подлежат непосредственному и безусловному исполнению. Это означает, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

        Согласно п. 4 Рекомендаций по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности (Приложение N 2 к решению Совета ФПА РФ от 10 декабря 2003 г. (протокол N 4)) под служебными помещениями, на которые распространяется защита, следует считать: а) служебные помещения адвокатских образований, используемые для осуществления адвокатской деятельности; б) иные помещения, в которых отдельные адвокаты осуществляют адвокатскую деятельность, обусловленную специальными соглашениями (договорами). При необходимости рекомендуется адвокатским палатам субъектов Российской Федерации составить единый перечень (реестр) служебных помещений, используемых адвокатами для осуществления своей деятельности[27].

       Согласно абз. 2 ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей.

      Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.

      В соответствии с Рекомендациями по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности (приложение N 2 к решению Совета ФПА России от 10 декабря 2003 г. (протокол N 4)): а) рекомендуется обязательное хранение полученных от доверителей документов и иных письменных материалов и электронных носителей с информацией, а также записей адвоката и доверителей, относящихся к оказанию юридической помощи, в соответствующих папках, имеющих надписи: "Адвокатское производство - содержащиеся сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения" (п. 5); б) документы, предметы и иные сведения необходимо отмечать соответствующими надписями (наклейками) и хранить в сейфах или специальных боксах, имеющих надпись: "В боксе содержатся сведения, составляющие охраняемую законом адвокатскую тайну" (п. 6).

      Соответственно, если полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы входят в производство адвоката по делам его доверителей, то они не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения и должны быть признаны недопустимыми.

       Причем орудия преступления, а также предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации, подлежат изъятию во всех случаях независимо от того, находятся они или нет в адвокатском производстве по уголовному делу. Под орудиями преступления следует понимать любые материальные объекты, специально изготовленные, или приспособленные, или найденные на месте и т.д., которые были использованы для подготовки или совершения преступления, а равно для сокрытия его следов[28].

       Орудиями преступления могут быть различные предметы специального поражающего действия (автомат, ружье, взрывчатка и т.п.), бытового назначения (нож, молоток, вилы и т.п.), а также не имеющие целевого назначения (палка, камень и т.п.), приспособленные, а равно специально не приспособленные для совершения преступления. Для признания предмета орудием преступления надо установить и доказать факт его использования для осуществления объективной стороны преступления.

     В настоящее время усложнение преступной деятельности, повышение ее технической оснащенности выражаются в использовании в качестве орудий преступления нетрадиционных предметов, например компьютеров, средств связи и т.п.[29].

     К предметам, запрещенным к обращению (с ограниченным обращением), относятся: взрывчатые и радиоактивные вещества, оружие, боеприпасы, радиопередатчики, сильнодействующие, ядовитые вещества и наркотические средства, хранимые без специального разрешения или с нарушением правил; золото, серебро, платина и металлы платиновой группы в необработанном виде; иные предметы, для которых установлены особые правила приобретения и хранения[30].

      И в заключение отметим такую важную гарантию независимости адвоката, как специфику его уголовного преследования.

     Решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, принимается руководителем следственного органа Следственного комитета при прокуратуре РФ по району, городу на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления.

     Рассмотрение представления руководителя следственного органа проводится с его участием, а также с участием лица, в отношении которого внесено представление, и его защитника в закрытом судебном заседании в срок не позднее 10 суток со дня поступления представления руководителя следственного органа в суд. По результатам рассмотрения представления руководителя следственного органа суд дает заключение о наличии или об отсутствии в действиях лица признаков преступления.

      После возбуждения уголовного дела либо привлечения адвоката в качестве обвиняемого в порядке, установленном ст. 448 УПК РФ, следственные и иные процессуальные действия в отношении адвоката проводятся в общем порядке.

      С удовлетворением следует заметить, что адвокатское сообщество не бросает попавших в беду своих товарищей, когда нарушаются их права и законные интересы, оно принимает меры. Так, в целях обеспечения гарантий независимости адвоката и защиты его прав при Совете ФПА России образована Комиссия по защите профессиональных и социальных прав адвокатов (сопредседатели Ю.М. Боровиков и Г.М. Резник).

      Комиссией за отчетный период (с апреля 2005 г. по апрель 2007 г.) рассмотрено 58 обращений адвокатов в связи с нарушением их профессиональных прав и осуществлено реагирование в большинстве случаев в адрес Генеральной прокуратуры РФ и ее органов в федеральных округах и субъектах Федерации, а также в адрес МВД России.

     По письменным обращениям, направленным Федеральной палатой адвокатов в Генеральную прокуратуру РФ, в отношении нарушителей возбуждено три уголовных дела (в Костромской, Новосибирской, Омской областях), одно должностное лицо уволено со службы, несколько работников органов предварительно следствия привлечены к дисциплинарной ответственности. Отменено одно постановление следователя об отводе адвоката (Республика Башкортостан), в учреждении ОД-1/7 УФСИН по Владимирской области оборудована специальная кабина для свиданий адвокатов с подзащитными наедине[31].

     Таким образом, Комиссия по защите профессиональных и социальных прав адвокатов при Совете ФПА России действует и, насколько ей удается, защищает адвокатов от неправомерных действий сотрудников правоохранительных органов.

     Деятельность по защите профессиональных прав адвокатов осуществляется также на уровне адвокатских палат субъектов Федерации. Так, по данным отчета Совета адвокатской палаты г. Москвы о работе в 2006 г., все обращения адвокатов по поводу нарушений их профессиональных прав получили адекватную реакцию Совета. В одних случаях направлялись соответствующие письма и требования в правоохранительные органы и суды, в других проблемы разрешались путем телефонных переговоров. Случаев незаконного привлечения адвокатов к уголовной ответственности в 2006 г. не было[32].

      Одной из действенных мер, способствующих оказанию адвокатами квалифицированной юридической помощи доверителю и обеспечению гарантий независимости адвокатов, служат, в частности, методические рекомендации, разрабатываемые в недрах адвокатского сообщества - НМЦ при ФПА России и в дальнейшем утверждаемые Советом ФПА России, отдельные положения которых приводились выше.

       Но, безусловно, самой эффективной мерой обеспечения гарантий независимости адвоката является, как показывает практика, активная, принципиальная и основанная на законе позиция адвоката по делу. Если же и это не действует должным образом, адвокат может воспользоваться приложенной таблицей к Рекомендациям по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности (приложение N 2 к решению Совета ФПА России от 10 декабря 2003 г. (протокол N 4))[33].