Чечетин А.Е. Конституционный Суд Российской Федерации об использовании специальных технических средств в оперативно-розыскной деятельности. // Преступность в сфере информационно-телекоммуникационных технологий: проблемы предупреждения, раскрытия и расследования преступлений: сборник материалов всероссийской научно-практической конференции (Воронеж, 24-25 апреля 2014 г.). -Воронеж: Воронежский институт МВД России, 2014. С. 5-8.

Конституционный Суд Российской Федерации об использовании специальных технических средств в оперативно-розыскной деятельности

URL: http://kalinovsky-k.narod.ru/b/st/Chechenin_KSRF_STS_ORD_2014.pdf

В условиях стремительного технического прогресса оперативно-розыскная деятельность (далее - ОРД) правоохранительных органов по предупреждению и раскрытию преступлений становится невозможной без активного использования специальных технических средств (далее - СТС), предназначенных для негласного получения информации.

Правовой основой их применения выступает ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД), согласно которой в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также технические и другие средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде. Перечень СТС на основании ч. 8 этой же статьи Закона об ОРД установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 11 июля 1996 г. № 770 и включает в себя средства для негласного получения и регистрации акустической информации, негласного визуального наблюдения и докуменгирования, негласного прослушивания телефонных переговоров, негласного перехвата и регистрации информации с технических каналов связи, негласного контроля почтовых сообщений и отправлений, негласного исследования предметов и документов, негласного проникновения и обследования помещений, транспортных средств и других объектов, негласного контроля за перемещением транспортных средств и других объектов, негласного получения (изменения, уничтожения) информации с технических средств ее хранения, обработки и передачи, негласной идентификации личности.

Применение этих СТС при проведении ОРМ с неизбежностью сопровождается вынужденным ограничением конституционных прав личности, а потому использование их результатов в процессе доказывания по уголовным делам вызывает много протестов со стороны защиты и становится поводом для многочисленных жалоб в Конституционный Суд Российской Федерации. По данным нашего анализа, удельный вес таких обращений среди всех жалоб на нормы Закона об ОРД составляет около 20%.

В большей части обращений в Конституционный Суд оспаривается допустимость использования СТС без судебного решения для негласной фиксации противоправных действий и разговоров проверяемых лиц. При этом негласная аудио- и видеозапись в делах заявителей использовалась, как правило, при проведении так называемого электронного наблюдения либо для фиксации хода оперативного эксперимента по изобличению взяточников. Кроме того, в ряде жалоб оспаривалось применение аудио- и видеозаписи при проверочных закупках наркотиков, опросе, а также сборе образцов для сравнительного исследования.

Суть претензий многих заявителей сводилась к тому, что негласная аудио- и видеозапись ограничивает их право на тайну так называемых «иных сообщений», упоминаемых в ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, которое может быть ограничено только на основании судебного решения. Заявители, как правило, расширительно толкуют конституционное понятие иных сообщений, относя к таковым передачу информации путем устных переговоров. Аргументируя свою позицию, они ссылаются на ст. 29 УПК РФ, которая к полномочиям суда отнесла принятие решения «о контроле и записи телефонных и иных переговоров».

Именно так был поставлен вопрос в самой первой жалобе на нормы Закона об ОРД, по которой Конституционным Судом было вынесено Определение от 5 июня 1997 г. № 72-0. В обращении оспаривалось положение ст. 8 этого Закона, предусматривающее необходимость получения судебного решения на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права на тайну, в том числе «иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи». Дефектность данной нормы, по мнению заявительницы, состоит в том, что она не относит к «иным сообщениям» устные разговоры граждан и, соответственно, не предполагает необходимости вынесения судебного решения на проведение негласной аудиозаписи таких разговоров с согласия одного из собеседников.

Однако Конституционный Суд не согласился с ее доводами и отказал в принятии жалобы к рассмотрению. Его решение было мотивировано тем, что ст. 8 Закона об ОРД подлежит применению лишь в тех случаях, когда лица, передающие или принимающие сообщение, предполагают его конфиденциальный характер и не желают доступа к передаваемой информации каких-либо Сторонних лиц, в том числе правоохранительных органов. Иными словами, Конституционный Суд исходил из того, что закон не может охранять тайну устных переговоров двух лиц, если одна из сторон по своей воле предает их огласке, а потому для оценки правомерности применения СТС существенное значение имеет волеизъявление на это одного из участников фиксируемых событий.

Такое обоснование допустимости применения без судебного разрешения СТС для негласной аудио- и видеозаписи, производимой с согласия одного из участников переговоров, получило дополнительную аргументацию в ряде других решений Конституционного Суда, в которых отмечалось, что использование в ходе проведения ОРМ видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также других технических и иных средств, возможность которого предусмотрена ч. 3 ст. 6 Закона об ОРД, имеет целью фиксацию хода и результатов проведения соответствующих ОРМ и не является самостоятельным оперативно-розыскным мероприятием. По смыслу закона, применение технических средств аудио- и видеозаписи, осуществляется в рамках общего порядка проведения соответствующих ОРМ и само по себе не предопределяет необходимость вынесения о том специального судебного решения, которое признается обязательным условием для проведения отдельных ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина (определения от 11 июля 2006 г. № 268-0, от 16 ноября 2006 г. № 454-0, от 17 июля 2007 г. № 597-0-0 и др.).

Основываясь на таком подходе, Конституционный Суд также признан допустимым применение без судебного решения негласной аудио- и видеозаписи при проведении ОРМ самим оперативным сотрудником, выступавшим, в частности, в роли закупщика наркотических средств (Определение от 20 марта 2007 г. № 178-О-0). Таким образом, можно констатировать, что применение негласной аудио- и видеозаписи с согласия одного из участников фиксируемых событий или при его непосредственном использовании СТС судебного решения, как правило, не требуется.

В правоприменительной практике возник также близкий к этому вопрос о допустимости осуществления гражданами без участия оперативно-розыскных служб негласной фиксации на записывающую аппаратуру встреч и разговоров с другими лицами (в том числе должностными) для защиты своих прав. Так, в одной из конституционных жалоб оспаривались нормы уголовно-процессуального закона, на основании которых в деле заявителя судами общей юрисдикции были признаны допустимыми доказательствами аудио- и видеозаписи, негласно произведенные самими потерпевшими до обращения их в правоохранительный орган с целью подтверждения факта вымогательства у них взятки. Конституционный Суд своим определением от 11 мая 2012 г. № 814-0 отказал в принятии данной жалобы к рассмотрению, не усмотрев в деле заявителя нарушения его прав.

Анализ материалов этого решения позволяет заключить, что граждане для защиты от противоправных посягательств могут фиксировать на звукозаписывающее устройство свои разговоры втайне от собеседника, а полученную запись передавать в правоохранительный орган В таких ситуациях нет оснований для вывода о нарушении конституционных прав собеседника, за исключением случаев, когда на лицо, предавшее огласке содержание разговора, не возложена обязанность сохранения профессиональной тайны (адвокатской, врачебной, банковской и т.д.). Кроме того, наш вывод не означает признания допустимости использования гражданами негласной записи своих разговоров с другими людьми для целей, не связанных с защитой своих прав от противоправных посягательств.

Во многих конституционных жалобах оспаривалась допустимость негласной аудио- и видеозаписи без судебного решения, которая осуществлялась не для фиксации хода каких-либо ОРМ (оперативного эксперимента, проверочной закупки и т.д.), а в процессе так называемого электронного наблюдения - мероприятия, которое в таком словосочетании в Законе об ОРД на упоминается. Под электронным наблюдением следует понимать разновидность наблюдения, проводимого на основе негласного использования средств аудио- и видеозаписи и имеющего своей целью фиксацию противоправных действий проверяемых лиц в естественных для них условиях (в местах проведения досуга, в служебных помещениях, в автотранспорте и т.д.) [1].

По мнению многих заявителей, электронное наблюдение нарушает их право на неприкосновенность частной жизни. Так, в одной из таких жалоб утверждалось, что аппаратура наблюдения, установленная в служебном кабинете заявителя, позволила записать его приватные беседы с коллегами по работе, встречи с посетителями, разговоры по его личному мобильному телефону и другие действия частного характера.

Конституционный Суд не согласился с доводами заявителя о нарушении его прав и указал, что такое ОРМ, как наблюдение, не предполагает сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни проверяемого лица, а направлено на получение информации о признаках его преступной деятельности и другой информации, необходимой для решения задач ОРД, и не предполагает одновременного прослушивания телефонных переговоров наблюдаемого (Определение от 21 октября 2008 года № 862-0-0).

В ряде других решений Конституционный Суд, опровергая доводы заявителей о нарушении их права на неприкосновенность частной жизни при негласной аудио- и видеозаписи, отмечал, что это право, закрепленное частью 1 статьи 23 Конституции РФ, означает предоставленную человеку и гарантированную государством возможность распоряжаться информацией о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного характера. При этом в понятие «частная жизнь» включается та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельном)' лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит непротивоправный характер (определения от 9 июня 2005 года № 248-0, от 26 января 2010 года № 158-0-0, от 27 мая 2010 года № 644-0-0). Отсюда следует вывод, что документирование преступной деятельности с помощью СТС по общему правилу не может расцениваться как ограничение права на неприкосновенность частной жизни.

Условия применения СТС для осуществления негласной аудио- видеозаписи зависят от того, в жилых либо нежилых помещениях проводятся ОРМ или происходят фиксируемые действия. К сожалению, в оперативно-розыскном законодательстве это обстоятельство не нашло своего отражения. Единственный ориентир в этом вопросе содержится в части второй ст. 8 Закона об ОРД, которая устанавливает обязательность получения судебного решения на проведение ОРМ, ограничивающих право на неприкосновенность жилища. В связи с этим законодательным установлением возникает вопрос об условиях проведения таких ОРМ как, например, оперативный эксперимент или проверочная закупка, которые в ряде случаев требуют захода в жилые помещения проверяемых лиц.

На наш взгляд, само по себе вхождение участника ОРМ (оперативного сотрудника или лица, оказывающего содействие) в жилое помещение с согласия доживающего в нем лица не может рассматриваться как ограничение права на неприкосновенность жилища. Однако если при этом он негласно вносит с собой радиомикрофон, видеорегистратор либо иное СТС, предназначенное для негласного получения информации, то для этого требуется судебное разрешение, поскольку согласия владельца жилья на это получено не было. Из этого следует, что использование СТС в жилом помещении в любом случае требует судебного решения.

Такой вывод напрямую вытекает и из правовой позиции Конституционного Суда, сформулированной в Определении от 14 июля 1998 г. № 86-0, согласно которой при проведении любых ОРМ конституционное право гражданина на неприкосновенность жилища не может быть ограничено без судебного решения.

Кроме того, при решении подобных задач в практике ОРД следует руководствоваться и решением Европейского Суда по правам человека по делу «Быков против России» от 10 марта 2009 г., в котором негласная запись с помощью радиомикрофона разговоров,состоявшихся в жилом помещении, принадлежащем заявителю, без судебного решения была признана нарушившей его права.

Несмотря на достаточную для специалистов ясность в этом вопросе, правоприменительная практика ряда регионов России до настоящего времени продолжает идти по пути внесудебного использования специальной техники в жилище граждан. Об этом свидетельствуют не только опросы правоприменителей, но и материалы жалоб, поступающих в Конституционный Суд, в которых приводятся факты признания правомерности применения таких тактических приемов, в том числе судами кассационных инстанций.

Применение средств негласной аудио- и видеозаписи, по нашему мнению, не может осуществляться без судебного решения и в офисах адвокатов, поскольку в таких случаях ставится под угрозу сохранение адвокатской тайны. В данном случае следует руководствоваться положением ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», согласно которому проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Однако это не означает полного запрета на внесудебное применение СТС в отношении адвокатов, поскольку, как отмечал Конституционный Суд, указанное положение предполагают получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех ОРМ которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности и могут затрагивать адвокатскую тайну, а к сфере адвокатской деятельности в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния (определения от 22 марта 2012 года Ss 629-0-0 и от 17 июля 2012 года № 1472-0).

Условия применения негласной аудио- и видеозаписи зависят и от того, в отношении кого применяется СТС. Так, согласно ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации», реализующей конституционное положение о неприкосновенности судей применительно к сфере ОРД, проведение ОРМ в отношении судьи (если в отношении судьи не возбуждено уголовное дело либо он не привлечен в качестве обвиняемого по уголовному делу), связанных с ограничением гражданских прав либо нарушением неприкосновенности судей, допускается не иначе как на основании решения коллегии из трех судей вышестоящего суда. Отсюда следует, что применение СТС для негласной аудио- и видеозаписи в отношении судьи требует принятия соответствующего судебного решения. В то же время условия применения негласной аудио- И видеозаписи в отношении иных категорий должностных лиц, наделенных процессуальными иммунитетами, в частности, депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации, которые также обладают конституционным статусом неприкосновенности, к сожалению, никак не урегулированы.

Анализ материалов жалоб в Конституционный Суд на нарушение прав личности при использовании средств негласной аудио- и видеозаписи позволяет сделать вывод о том, что правовое регулирование применения СТС в ОРД требует своего совершенствования. По нашему мнению современная практика требует более детальной регламентации оснований, сроков и условий проведения, прежде всего, электронного наблюдения, а также порядка использования полученных записей в уголовном судопроизводстве.

ЛИТЕРАТУРА

1. Чечетин А.Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий: монография / А.Е.Чечетин. -М., 2006. - С. 136.