Гмырко В.П., Зинченко И.А. Парадоксы доказательственного права // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2014. № 2 С. 9 – 17.

Анализируются проблемы доказательственного права, сопряженные с современным видением дефиниций «доказательство» и «источники доказательств». Уделено внимание не только доктринальному определению этих понятий, но и их легальному воплощению в уголовно-процессуальном законодательстве РФ и государств дальнего и ближнего зарубежья.

Компаративистское небрежение – один из источников заблуждений, неточностей и ошибок. Авторы констатируют: фиксация в законе определения понятия доказательств и перечня их источников не принесло ожидаемого результата – дать юридическому сообществу (прежде всего – практикам) единообразное его понимание. Обращено внимание на негативные последствия игнорирования очевидного обстоятельства – природа доказательств в различных видах судебных производств – конституционном, уголовном, гражданском, арбитражном, административном – всегда одна и та же. С позиций деятельностного похода процессуальные доказательства формируются на юридическом материале в знаниевом режиме. Правовая природа доказательств – сфера процессуальной доктрины, поэтому нет никакой рациональной практической и научной необходимости закреплять в будущем УПК РФ общее понятие доказательств и исчерпывающий перечень их источников.

Ключевые слова: теория доказывания, доказательственное право, доказательства, источники доказательств.

ГМЫРКО ВАЛЕРИЙ ПЕТРОВИЧ – кандидат юридических наук, доцент, доцент  кафедры уголовно-правовых дисциплин и ОРД юридического факультета Академии таможенной службы Украины.

ЗИНЧЕНКО ИГОРЬ АНАТОЛЬЕВИЧ – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры юридических дисциплин Калининградского филиала Международного университета (в Москве).

 «Современная концепция уголовного процесса - сплошное

 Зазеркалье, и поэтому одним парадоксом больше

 или меньше – удивляться не приходится»

                                                                                                                                Б. Г. Розовский

1. В современной процессуалистике, к немалому огорчению, продолжается давнишняя практика периодической реанимации «проблем», обсуждение которых решительно ничего не меняет ни в законотворчестве, ни в реальном правоприменении. Разве что научной общественности становятся  известными воззрения еще одного автора, предлагающего очередное решение вопросов, ответы на которые, казалось бы, уже давно найдены.

Если обратиться к доказательственному праву, то еще, по меньшей мере, лет двадцать тому назад количество публикаций о его sacrum – легальном определении понятия доказательства – оценивалось нами настолько избыточным, что писать о нем представлялось некорректным. Тем более, что и само оно (ст. 16 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, ст. 69 УПК РСФСР) до принятия УПК РФ и новых (либо обновленных) УПК государств на постсоветском пространстве казалось незыблемым.  Не случись законодательных изменений – львиная доля пишущих на эту тему авторов  элементарно утратила бы источник вдохновения.

 Однако заметим – число желающих высказаться множится и в наши дни. Видимо, не случайно, поэтому остановить происходящее невозможно никакими барьерами.

 Озаботившись причинами этого феномена, зайдем несколько издалека. Например, будущий правовед нередко задается тривиальным вопросом: «Почему уголовный процесс именуется уголовным судопроизводством, ведь производство по уголовному делу осуществляется не только в судебных стадиях?». Интересующийся может найти такой ответ: «Потому, что так принято; так, не сговариваясь, договорились говорить и писать. Потому, что судебное разбирательство – основная, центральная стадия уголовного процесса» и т. п.[1]  Нечто подобное складывается и в исследованиях в сфере теории доказывания. Любой автор, столкнувшись с этой проблематикой спотыкается о дефиницию «доказательство». (Именно спотыкается, а не встречается, и причиной тому, не в последнюю очередь, служат несовершенные законодательные формулировки). Однако без скрупулезного его определения, научного построения и последовательного использования не могут быть безупречными исследования никаких, даже самых частных вопросов уголовного процесса и криминалистики.

Например, в этом контексте обсуждается, какой именно ключевой термин уместнее использовать для определения понятия «доказательство» – «сведения», «данные», «фактические данные» или даже «информация»[2]. Или же утверждается, что сущность доказательств может быть постигнута лишь  «с точки зрения их использования в качестве средств установления наличия или отсутствия обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу»[3] (а что, иначе ее не познать? – авт.).  Бесконечно дискутируется вопрос о невозможности придания статуса доказательств материалам, полученным в ходе досудебного производства. Немало усилий прилагается для обоснования тезиса о том, что не являются процессуальными доказательствами «результаты» оперативно-розыскной деятельности [4]. С дотошностью, достойной лучшего применения, выясняются информационные аспекты формирования следователем доказательств[5]. Категории «доказательство», «источники доказательств» искусственно помещаются в контекст материалистической диалектики[6].

Перечень подобных традиционных тем и исследовательских подходов достаточно велик, поэтому правомерно задаться вопросом: каковы же их  практические эффекты? Например, А. Р. Белкин  предложил в ч. 1 ст. 74 УПК РФ термин сведения заменить термином информация, а перечень источников доказательств дополнить предметами, несущими информацию об обстоятельствах, имеющих значение для дела[7].  Нам представляется, что замена ключевого термина в данном случае едва ли оправдана, поскольку среди синонимов термин «информация» наиболее уязвим, а в ряде аспектов (семиотическом, информационном) сам он может толковаться  как содержательная составляющая сигнала, знака. Мы также достаточно скептически  оцениваем и предлагаемое автором дополнение источников доказательств новой группой предметов (?), поскольку они в любой ситуации могут быть классифицированы как вещественные доказательства, документы либо как приложения к протоколам, заключениям эксперта (специалиста) или документам. Более того, А. Р. Белкин предлагает включить в УПК РФ два аутентичных определения понятия доказательств – в ст. 5 и в ст. 74. В подобном дублировании нормы, как нам представляется, нет достаточных резонов. 

Другой пример научного видения. «Новое понимание сущности доказательств» – такое название дал одной из своих научных статей Р. В. Костенко. Суть предложенной автором «новизны» нам удалось усмотреть лишь в том, что в дефиницию доказательств в уголовном процессе им  предлагается включить не только признаки относимости и допустимости, содержащихся в соответствующих источниках сведений, но также их достоверность и достаточность[8].  Не вступая в детальную полемику по представленному  мнению, хотелось бы  лишь заметить:   в анализируемое  определение феномена процессуального доказательства искусственно  включены результаты проверки и использования доказательств. Не вызывает сомнения, что достоверность и достаточность доказательств – необходимые предпосылки деятельности по принятию законных и обоснованных ключевых процессуальных решений, однако уместность их присутствия в дефиниции доказательств сомнительна. Хоть так, хоть эдак, но рассуждая подобным образом, мы volens nolens должны прийти к, по меньшей мере, странному  выводу, что до принятия принципиальных процессуальных решений никаких доказательств в уголовном производстве, в общем-то, и нет.

Вот еще примеры контекстных авторских позиций. А. Н. Григорьев рассуждает о том, каким образом предметы и следы – вещественные доказательства – могут быть причислены к доказательствам-сведениям[9]. С.Б. Россинский рекомендует переименовать протоколы следственных и судебных действий в результаты этих действий, поскольку протоколы по своей природе не являются сведениями[10]. Е. А. Доля на страницах авторитетного журнала предлагает более чем спорное законодательное определение понятия источников доказательств [9, с. 8][11]. 

Примеры подобного рода можно   продолжать, однако предпочтительнее сосредоточиться на позитивном изложений материала.  Поэтому лишь отметим: причина подобной узости угла зрения большинства отечественных авторов, в значительной мере, обусловлена тем, что опору своей рефлексии процессуалисты находят лишь в национальным законодательстве.

2. Прежде всего, необходимо признать факт   компаративистского небрежения – живем-то ведь давно не в замкнутом процессуальном пространстве, а мире, в котором все стремительно меняется: не только доктринальные воззрения, но и зачастую опережающее его  законодательство (хотя логичнее было бы, чтобы достижения науки опережали законотворчество).  Отметим, например, что эстонский законодатель вовсе отказался от определения в УПК понятия доказательства, а из УПК Грузии,  Латвийской и Литовской республик  исключены перечни источников доказательственной информации. В п. 23 ст. 3 УПК Грузии 2009 г.  доказательства определяются как информация, представленная в суд в установленном законом порядке, содержащие эту информацию предметы, вещи и иные объекты, на основе которых стороны в суде аргументируют свою позицию, а суд устанавливает имеющие значение для дела обстоятельства. В УПК Украины 2012 г. (ст. 84) четко разграничены  доказательства как фактические данные и их носители:  последние четко поименованы как «процессуальные источники доказательств». В ст. 124 УПК Азербайджанской Республики 2000 г. закреплено, что «доказательствами по уголовному преследованию являются заслуживающие доверия улики (сведения, документы, вещи), полученные судом или сторонами уголовного процесса», а в ч. 1 ст. 124 УПК Туркменистана 2009 г. включена такая формулировка: «Каждые из любых законно полученных фактических данных по уголовному делу являются доказательствами»[12]. Что же касается УПК РФ, то в его ст. 74 в наиболее одиозной форме воспроизведена концепция доказательства как единства фактических данных и их источников. 

Анализируя пути проникновения принципиально новых, но поразительно схожих определений понятия «доказательство» в кодексы Азербайджана, Грузии и Туркменистана, можно высказать предположение, что  свое вдохновение они черпают из одного и того же источника – ч. 1 ст. 142 Модельного уголовно-процессуального кодекса для государств СНГ 1996 г.[13]

Указанные обстоятельства, а также контекст их возникновения, не могут не подвести  к мысли – обращение правоведов к традиционным проблемам доказательственного права (не говоря уж о новейших проблемах, а их предостаточно) по-прежнему представляется актуальным, однако теория и практика уголовного судопроизводства вправе ожидать от научных изысканий  большего.

3. В период, предшествующий подготовке и принятию УПК РФ, а также УПК государств, так называемого ближнего зарубежья, были высказаны альтернативные существовавшему ранее законодательному определению понятия доказательств в уголовном процессе. Так, С. А. Пашин, понимая под доказательствами специально сконструированные правовым способом объекты, определял их как «процессуально оформленные сообщения, документы или иные предметы, которые правомерно используются в судопроизводстве при вынесении процессуальных решений, в особенности приговоров»[14].

В 2004 г. Б. Г. Розовский выступил с сокрушительной критикой идеи закрепления в законе исчерпывающего перечня источников доказательств (в УПК РФ это ч. 2 ст. 74). «Законодательное зашоривание, – пишет автор, – лишает следователя и оперативного работника права на творчество, столь необходимое в расследовании преступлений, превращает их в механических роботов. Трафаретная следственная и оперативно-розыскная практика – это прямой путь к стагнации соответствующих отраслей науки, к разоружению ее в борьбе с преступностью»[15].  Б.Г.Розовский рассуждает о том, что даже граждане, в соответствии с действующим законодательством,  вправе защищать свои интересы любыми не запрещенными законом способами, и задается вопросом: почему же следователь, защищая права и свободы потерпевшего, интересы государства, должен ограничиваться только средствами, разрешенными законом? Вердикт Бориса Григорьевича, без преувеличения, точен: «исчерпывающий перечень источников доказательств – абсурд»[16].

В российской литературе идеи Б. Г. Розовского поддержаны и развиты в работах проф. В. Т. Томина, который находит исчерпывающий перечень источников доказательств, представленный в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, не только излишним, но и  вредным. Он противоречит принципу свободной оценки доказательств  и неоправданно сдерживает потенциальное развитие средств доказывания[17].

Комментируя эту позицию, отметим: в уголовно-процессуальных кодексах встречается немало различных перечней.  Большинство из них абсолютно необходимы.  Это, прежде всего, касается статей, содержащих перечни оснований для принятия процессуальных решений. Что же касается перечня источников доказательств, то он, безусловно, универсален, позволяя определить процессуально-правовую природу любого носителя информации (либо сделать противоположенный вывод о том, что тот или иной объект источником доказательств не является). Сам по себе данный перечень не умаляет ни характеристику самих доказательств, ни природу и правила их оценки, ни развитие криминалистических способов и приемов собирания доказательств.  Однако гипотетически, его исключение из Кодекса вполне можно допустить. Его наличие или отсутствие ни на что не влияет, при условии сохранения всех последующих статей и норм гл. 10 УПК РФ. Вместе с тем, согласимся, – в совокупности с гиперболизированными требованиями о недопустимости доказательств (ст. 75 УПК РФ др.) они действительно могут создавать лишние барьеры на пути уголовно-процессуального познания.

4. Парадоксально, но предметом многолетних дискуссий выступают доказательства лишь в уголовном процессе, и обсуждаются они только специалистами в области уголовно-процессуального права (встречаются исключения). После выхода в свет коллективной монографии Н. Н. Полянского, М. С. Строговича, В. М. Савицкого и А. А. Мельникова «Проблемы судебного права»[18] трудно вспомнить другие солидные исследования, посвященные этой проблематике. В итоге, может сложиться впечатление, будто в конституционном, гражданском, арбитражном или административном  производстве ипостась  доказательств какая-то иная. Да, процедурные нюансы, касающиеся способов собирания доказательств, условий их допустимости и т. д., в них, безусловно, существуют, и их немало. Однако общее понятие процессуального доказательства – природа доказательств в различных отраслях судебного права –  всегда одна и та же.

5. Ранее  нами уже отмечалось, что в УПК РФ и ряда других государств постсоветского пространства включены принципиально (концептуально) отличающиеся друг от друга дефиниции понятия доказательств, а из  УПК Эстонской Республики она просто исключена. В этот перечень можно добавить обновленные УПК Республики Молдовы (ст. 93), Республики Беларусь (ст. 88). Не будет лишним напомнить в этой связи, что законодатели государств, так называемого дальнего зарубежья и вовсе не включают в национальные УПК определения феноменов, тяготеющих к сфере гносеологии и логики. Но  означает ли это, что полицейские, следователи, прокуроры и судьи везде в мире при такой разноголосице или  вовсе в отсутствие нормативных формулировок, определяющих понятие доказательственных сведений и перечисляющих их источники, испытывают какие-либо трудности или недопонимание практического свойства в оперировании доказательствами при производстве по уголовным и иным делам? Осмелимся сказать, что нет. Вряд ли также кто-нибудь может указать нам публикацию о профессионале – отечественном или зарубежном, – который испытал фрустрацию по банальной причине отсутствия доктринального или нормативного определения этого понятия.

Внимательный читатель может обратить внимание, – в тексте настоящей статьи, говоря о проблемах правоведения, мы ни разу не упоминаем о проблемах следственной и судебной практики, и это не случайно. Проведенные в разное время независимо друг от друга исследования в различных регионах РФ и за ее пределами свидетельствуют: дознаватели, следователи, прокуроры и судьи не высказывают никакой озабоченности по поводу преобразования норм, содержащих определение понятия «доказательство» в соответствующих законодательствах[19].

Исследования, как и предполагалось, показывают, – мнения практикующих юристов абсолютно близки обыденным, повседневным представлениям людей (типа «Земля вращается вокруг Солнца», «Бытие определяет сознание»,  «Вода закипает при 100 С»), что находит свое выражение в таких factum notorium как «любые события оставляют следы», «мир познаваем» и т.п., а доказательствами служит все то, что позволяет познать событие прошлого.

«Все то» – это ни что иное как сведения, предметы, документы. Не правда ли – весьма существенное сходство с определениями понятия «доказательство», включенными в обновленные УПК Азербайджанcкой Республики, Грузии и Туркменистана?

 Думается, именно такое новое понимание фактов, фактических данных имеет в виду А. С. Александров, когда пишет: «Участники доказывания в уголовном суде разделяют мировоззренческие, научные и правовые взгляды, свойственные окружающим людям – современникам. Их картина мира включает в себя как инварианты понимания правовых ценностей, концептов правовой теории, идеологии, так и элементы мифологии, обыденного сознания, других форм культуры»[20].

6. В методологическом обеспечении исследований «природы» нормативного определения понятия «доказательство» можно выделить натуралистический, информационно-познавательный, аксиологический, логический, деятельностный подходы. Резонно предполагать и привлечение новых – лингвистического, психологического, семиотического и др. Использование достижений, применяемых в различных отраслях знаний, безусловно, важны, поскольку они расширяют возможности научных представлений о правовых явлениях, позволяют выйти за рамки традиционных суждений. Однако следует подчеркнуть, что средства и методы «других» (неюридических) наук служит всего лишь исследовательским инструментарием в арсенале правоведов, продвигая,  но не заслоняя собой традиционные правовые категории. Одновременно хотелось бы совершенно определенно отметить:  разброс мнений, который просто  немыслим в других областях процессуальной науки, настолько широк в сфере теории уголовно-процессуального  доказывания, что возникает вопрос: в чем же здесь заключается истина и какова ей цена, если она столь зависима от нескольких слов, предложенных законодателю, пусть даже весьма авторитетным автором (группой авторов)?

Парадоксально и то, что ученые-процессуалисты, стоящие на одной и той же методологической платформе (естественно, материалистической диалектики), и утверждающие об использовании ими одного и того же подхода – информационно-познавательного, – зачастую приходят к диаметрально противоположенным выводам. Одни – к концепции единства фактических данных и их источников, исключая тем самым возможность самостоятельного существования диалектических категорий формы и содержания применительно к сведениям (информации) и их объективированным носителям; другие – четко разграничивают эти понятия; третьи считают доказательствами факты.

7. Думается, контрпродуктивной является  сама идея поиска какого-то единственно правильного и математически точно выверенного значения в термине  «уголовно-процессуальное доказательство». (Мы настроены думать, что вполне удовлетворительным решением вопроса могло бы быть и постулятивное определение). Достаточно  обратить внимание на тот бесспорный факт,  что российский (как, впрочем, и украинский, и польский,  и казахский – несть им числа) законодатель легко заменяет его синонимами в тех заложенных в УПК РФ фразах, в которых, с точки зрения лексических конструкций,  более приемлемы  другие слова. Например, в ч. 2 ст. 14 УПК РФ использована фраза «бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения». В ч. 4 ст. 235 УПК РФ говорится о бремени «опровержения доводов, представленных стороной защиты». Нет сомнений, что в обоих случаях законодатель употребляет слово «довод» как синоним термина «доказательство».

Еще примеры. «Протокол должен содержать сведения о факте» (п. 2 ч. 4 ст. 190 УПК РФ); «в заключении указываются факты» (ч. 2 ст. 201 УПК РФ); «обстоятельства, которые участники уголовного судопроизводства просят занести в протокол» (п. 13 ч. 3 ст. 259 УПК РФ). Здесь и во многих других нормах различными словами обозначаются и факты как обстоятельства, и сведения как доказательства. Используя выражение А.С.Александрова, можно констатировать: в самом законе имеет место интуитивное смешение вещей и слов [3, с. 372][21].

Заметим, что и в законодательстве о Конституционном Суде РФ, а также в его решениях (равно как и документах ЕСПЧ) не придается «магического» значение понятию доказательств. Предпочтение отдается таким терминам как «материалы», «документы», «доводы».

Аналогичные лингвистические прецеденты обнаруживаются и в зарубежном законодательстве. Так,  в ч. 1 ст. 124 УПК Азербайджана в известных нам переводах доказательства определяются как улики, а в словарях слово «sübut» (улика) и его синонимы  («dəlil» и др.) с азербайджанского на русский язык переводятся как все то же «доказательство». 

Выводы следующие:

1. Начиная с 1958 г. советская доктрина доказательственного права, волею судеб, стала на путь безоглядной поддержки решения законодателя ввести в процессуальный обиход дерзкую юридическую новеллу – легальное определение понятия «процессуальное доказательство». Историко-политический контекст того времени позволяет судить, что главным последствием этого действия законодателя должно было стать внедрение в массовое правосознание взгляда на процессуальные доказательства как очевидный знак, некий символ чего-то объективно существующего и достоверного. В конечном счете – гарантию достижения объективной истины в уголовном  процессе. Не удивительно, что в СССР данная идея приобрела статус condition sine qua non методологического основания всех теоретических, прикладных и законопроектных работ. Из этого следует: базовая идея освящена законодателем, она непоколебима, воспринимается как доктринальная аксиома, а усилия исследователей должны быть направлены на углубленную проработку деталей легального определения (благо, пределов этому занятию нет).

2. Международный же опыт свидетельствует: нигде в мире (включая Россию и СССР до кодификации законодательства 1958-1961 гг.) подобного легального определения в национальных УПК нет[22]. Уже  один этот факт побуждает отойти от ставшего традиционным научного мышления и попытаться посмотреть на ситуацию через призму деятельностного подхода как внеидеологической исследовательской программы.

Это позволяет сделать принципиальный вывод:  гарантийные устремления, которыми вдохновлялся в предшествующие годы законодатель, конструируя нормативное содержание ст. 74 УПК РФ не могут надлежащим образом реализоваться ни в теории, ни в практике доказывания благодаря методологической ущербности самой идеи легального определения общего понятия «доказательство».

3. С позиций деятельностного подхода «объективные свойства» доказательств – относимость, допустимость, достоверность, убедительность etc – необходимо рассматривать не как их имманентности (сущностные качества), а как познавательный результат (знание) приложения к ним как объектам деятельности доказывания определенных исследовательских процедур[23].

Есть все основания предложить научную гипотезу (утверждать): в теоретическом плане процессуальные  доказательства можно рассматривать как  знаниевую структуру «погруженную» в процесс их формирования, которое происходит на юридическом материале (свидетельства, документы, вещи).  Практикующий юрист, руководствуясь собственной правовой позицией, а также требованиями места, времени и цели, извлекает из материалов то, что ему необходимо (в иной модальности – то, что можно использовать) для решения определенной задачи доказывания «здесь и сейчас», то есть в рамках определенной ситуации деятельности доказывания.

Отсюда следует: нет практической и научной необходимости определять в будущем законодательстве единое понятие процессуальных доказательств, равно как и устанавливать исчерпывающий перечень их видов. Важнее закрепить в нормах внятные критерии недопустимости доказательств и определить процедуры их включения в доказательственное обращение. Юридическая природа доказательств – сфера процессуальной доктрины, а оперативное реагирование на проблемы, возникающие в практике доказывания, – домен высшей судебной инстанции.

Таким образом, перед теорией доказывания стоит методологическая альтернатива концептуального плана: либо оставаться в плену квазитеоретических дискуссий, обусловленных желанием «не поступиться принципами», отстаивая субъективные авторские позиции, либо содействовать разработке деятельностного понимания юридической природы процессуальных доказательств.