Александров Александр Сергеевич, профессор кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД РФ, д.ю.н., профессор

Александрова Ирина Александровна, докторант Нижегородской академии МВД РФ, к.ю.н., доцент

Новое – буржуазное уголовное и уголовно-процессуальное право России //Классическая и постклассическая методология развития юридической науки /Сборник научных трудов. Минск: Академия МВД, 2013. С. 100-118.

«Можно отказаться от оружия, можно отказаться от пищи, но без дове­рия народа государство не сможет устоять».

 Конфуций «Беседы и суждения»

Мы согласны с Конфуцием. Считаем, что существование государства и права (не говоря уже об их эффективности) невозможно без доверия к «властям».

Хотя современное правоведение лицемерно трактует право как нечто внеположенное государству (право выше государства).  В народном сознании это единое целое : право-государство-власть. Право – это закон, который мы понимаем и решение суда, которому мы доверяем. Справедливость, как интуитивное, инстинктивное ощущение (позитивная эмоция), должна распространяться на юридико-властные институты и укреплять их; если угодно – духовно «скреплять» (по В.В. Путину).

Если в обществе отсутствует доверие к таким институтам как правосудие, парламент, если они воспринимаются народом как несправедливые, если негативные правовые эмоции критического большинства (но и иногда и креативного меньшинства) общества преобладают, можно диагностировать кризис государственности/права[1]. Кстати, социология имеет инструменты для исследования такого рода явлений, а потому оставим ей эти исследования. Мы же обратимся к более привычной для юристов материи – закону. Ведь без текста закона и его толкований суждения о праве также невозможны. Так что суть нашей позиции по поводу права, которую мы ранее неоднократно излагали (право – это текст закона, помноженный на его интерпретацию), мы дополняем тем соображением, что без веры народа в закон, правосудие, никакого «механизма правового регулирования общественных отношений» не может быть (сам этот механизм – в общественном сознании/психологии).

Мы остановимся на одном частном примере: последних изменениях российского уголовно-процессуального законодательства. Эти изменения, как и положено, сопровождали «модернизацию» уголовного законодательства, касающегося экономических, налоговых преступлений. Поэтому для определения такого явления было сформулировано понятие «Новая Уголовная Экономическая Политика» (НУЭП)[2].

Сразу скажем, радикальным отличием НУЭП от аналогичных явлений за рубежом является то, что российскими элитами взят курс на радикальное ограничение средств уголовной юстиции для поддержания правопорядка в экономической сфере. При конструировании механизма уголовного преследования за основу взят частно-правовой (диспозитивный) метод (с некоторыми оговорками в пользу публичности), в то время как в «нормальных» государствах по-прежнему практикуют публично-правовые инструменты борьбы с общественно-опасными явлениями, каковыми является экономическая преступность.

Лозунгом НУЭП стали слова бывшего председателя Госдумы Б. Грызлова: «Бизнес должен работать, а не сидеть в тюрьме». Цель заключалась в том, чтобы создать систему правовых гарантий для «предпринимателей» от уголовного преследования за совершение экономических преступлений[3]. В общем, с конца 2008 г. последовательно принимались меры по ограничению вмешательства обвинительной власти государства в хозяйственную, включая торговую, деятельность предпринимателей. По мнению идеологов новой уголовной политики противодействия «беловоротничковой» преступности, вмешательство уголовной юстиции в разрешение юридических споров в сфере экономики оправданно, только если оказалось недостаточно средств гражданской юстиции (вначале конфликт разбирают «квалифицированные юристы» - потом полицейские). Уголовное преследование официально признано субсидиарным правовым инструментом обеспечения экономической безопасности страны.

Выбранная стратегия правового развития сопровождалась научно-медийной пропагандой «правых» по убеждению общества в том, что правоохранители «кошмарят» бизнес. Якобы из-за полиции (налоговой, а потом ее преемника – УНП в составе милиции/полиции) наш бизнес сидит в тюрьме: 30 тыс. или даже 300 тыс. предпринимателей ежегодно лишают свободы (уверяли «эксперты»)[4]. Настойчиво внушается мысль, будто предпринимательский класс жестоко подавляется и вырождается (это в буржуазном-то обществе?), ему не дают работать во благо России.

Правительство и партия (ЕдРо) с готовностью взяли на вооружение рецепты наших либеральных теоретиков о выведении бизнеса из-под гнета правоохранительной системы, что воплотилось вначале в концепциях, вроде Концепции по модернизации уголовного и уголовно-процессуального законодательства[5], законопроектах [6]. А далее эти проекты были реализованы в ФЗ-383[7], ФЗ-60[8], ФЗ-420[9], ФЗ-407[10], ФЗ-207[11] и других законах, которые создали невиданную в мире систему привилегий для класса «предпринимателей» в уголовно-правовой сфере.

Апофеозом анализируемой политики стала амнистия осужденных бизнесменов[12], которая закончилась, судя по всему, «пшиком»[13]. Полагаем, что в ближайшее время такую же оценку придется дать и всем остальным результатам НУЭП. Пока же укажем на главные элементы неповторимого правового ландшафта РФ, в котором происходит «противодействие» налоговой и экономической преступности.

Первая уникальная российская особенность состоит в наличии специальной разновидности такого основания прекращения уголовного дела (преследования), как «деятельное раскаяние». ФЗ от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ и ФЗ 6 декабря 2011 года № 407-ФЗ для предпринимателей был создан (в окончательном виде)[14]специальный - договорной механизм прекращения уголовного дела (преследования) по нереабилитирующему основанию, предусмотренному статьей 761 УК РФ и ст. 281 УПК РФ[15]. Он представляет собой особую разновидность альтернативной формы разрешения правового конфликта между государством и лицом, совершившим преступление в сфере предпринимательской деятельности. Проще говоря, «жулику» дают легальную возможность «откупиться» от уголовной ответственности за совершенное преступление.

Официальная позиция, объясняющая причину создания данного института, исчерпывающим образом выражена в пояснительной записке авторов законодательной инициативы[16]. Обращают на себя внимание формулировки названий ст. 28.1 УПК РФ и 76.1 УК РФ: «прекращение уголовного преследования»/«освобождение от уголовной ответственности» по «делам о преступлениях в сфере экономической деятельности». Хотя содержанием этих статей не охватываются все экономические преступления, тем не менее, глобальный замысел законодателя очевиден: ограничить использование уголовно-правовых средств, поставить формирование основания уголовной ответственности в зависимость от доброй воли самого преступника на возмещение вреда ( типа, «бабло побеждает зло») .

Здесь есть определенная аналогия с еще одним неологизмом, пополнившим тезаурус российского уголовно-процессуального права: «в сфере предпринимательской деятельности» (ч. 11 ст. 108 УПК РФ), о чем мы еще будем говорить. И в том и другом случае проявляется мессианское стремление освободить бизнессообщество, которое якобы старается создать инновационную экономику, от «кошмарных» притязаний правоохранителей.

В действующей редакции ст. 28.1 УПК РФ предусмотрено два различных юридических состава нереабилитирующих оснований прекращения уголовного дела (преследования). В ст. 76.1 УК РФ предусмотрены материально-правые элементы нового института освобождения от уголовной ответственности лиц, совершивших ряд экономических и налоговых преступлений. Оба эти основания противопоставляется всем прочим основаниям, и только именно его законодатель трактует как специальный «случай, если до назначения судебного заседания ущерб, причиненный бюджетной системе Российской Федерации в результате преступления, возмещен в полном объеме». В этом конструктивное значение юридической конструкции «случай», на которую нанизываются остальные элементы юридического состава, предусмотренного как статьей 281 УПК РФ, так и ст. 761 УК РФ. Исключительность данного основания прекращения уголовного преследования определяет то, что оно создано специально для одной категории уголовных дел – об экономических и налоговых преступлениях; соответственно обвиняемым также является специальный субъект[17] и только в отношении этого субъекта может прекращаться уголовное дело по данному основанию[18].

Вторым изобретением наших законотворцев стал специальный механизм возбуждения уголовного дела по факту налогового преступления[19]. Данный правовой механизм собирался путем принятия нескольких законов: ФЗ РФ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ[20], ФЗ РФ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ[21], ФЗ РФ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ[22].

Созданная процедура выявления налоговых преступлений и возбуждения уголовных дел рассматриваемой категории основывается на системе взаимосвязанных положений, содержащихся в пункте 3 статьи 32, пункте 15.1 статьи 101, пункте 3 статьи 108 Налогового Кодекса РФ и части 1.1 статьи 140 УПК РФ. Согласно пункту 3 статьи 108 НК РФ основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения данного нарушения решением налогового органа, вступившим в силу. Данное решение образует «предпосылку»[23] в виде самостоятельного повода для возбуждения уголовного дела. Согласно части 1.1 статьи 140 УПК РФ единственным поводом для возбуждения уголовного дела о преступлениях, предусмотренных ст.ст. 198–199.2 УК РФ, служат «материалы, поступившие из налоговых органов». Следовательно, для привлечения к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах может быть только факт правонарушения, установленный решением налогового органа, вынесенным в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом РФ, и вступившим в законную силу. Фактически норма ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ, устанавливая жесткую зависимость решений органов и должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, от решения налогового органа. Без решения налогового органа невозможна реализация публичного уголовного преследования.

Созданная юридическая конструкция предполагает, что вначале спор между налогоплательщиком и государством решается гражданско-правовыми средствами и только при их недостаточности возможно подключение уголовной юстиции. Причем результаты арбитражного (гражданско-правового) судопроизводства имеют преюдициальное значение для возможного уголовного дела. В результате этого обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением, например арбитражного суда, признаются при рассмотрении уголовного дела без дополнительной проверки, независимо от того, вызывают ли эти обстоятельства сомнения при производстве по этому делу.

Уголовное дело не может быть возбуждено пока длится гражданский процесс по этому же факту, а решения, принимаемые судами по гражданским, арбитражным делам, в которых установлены какие-либо фактические обстоятельства, создают непреодолимые препятствия для начала и продолжения уголовно-процессуальной деятельности. Статья 90 УПК в истолковании ее смысла Пленумом Верховного Суда РФ и Конституционным Судом РФ до предела заформализовала получение доказательств по делам о налоговых преступлениях[24] и фактически (в обход фундаментальных правовых ценностей, защищаемых уголовным правом) ведет к разрешению уголовно-правовых споров через гражданский суд. Согласимся с оценкой профессора Л.В. Головко: такой путь катастрофичен[25]. Ведь в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном законодательстве предусмотрены менее строгие требования к процедуре доказывания, нежели в уголовном процессе. Так, признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания (ч. 2 ст. 70 АПК). Другими словами, если истец утверждает о наличии некоего факта (или фактов), а ответчик это признает, арбитражный суд может принять такой (еще не доказанный) факт в качестве доказанного. И это будет отражено в судебном решении, которое, возможно, создаст процессуальную гарантию от уголовного преследования лица, совершившего налоговое преступление17.

Таким образом, для предпринимателей, нарушивших налоговое законодательство, создан специальный, льготный порядок возбуждения уголовных дел: следственные подразделения Следственного комитета РФ  вправе провести предварительную проверку сообщения о налоговом преступлении только при условии, что повод для возбуждения уголовного дела сформирован на основании сообщения, поступившего из налогового органа. Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, должны признаваться следователем, судом, прокурором без дополнительной проверки. А это, в свою очередь, означает то, что окончание следствия по уголовному делу ставится в зависимость от разрешения гражданско-правового спора, если налогоплательщик инициировал его. При этом в любой момент налогоплательщик, уплатив недоимку по налогам, а также начисленные штрафы и пени, сразу выходит из-под уголовной ответственности.

Подчеркнем, предпочтение отдано не уголовно-правовому, а частно-правовому способу разрешения налоговых споров, если только налогоплательщик впервые привлекается к уголовной ответственности за нарушение налогового законодательства (отсутствует непогашенная судимость). Уголовная ответственность должна наступать только при наличии обстоятельств, свидетельствующих о нежелании виновного лица отказаться от противозаконных действий, и только за те правонарушения, которые имеют большую общественную опасность[26].

Как показала практика, созданный правовой механизм возбуждения уголовных дел в отношении лиц, совершающих налоговые преступления, работает плохо; более того, можно говорить о системном кризисе следственной и оперативно-разыскной деятельности в данной сфере. Можно даже утверждать, что оперативно-разыскная деятельность по выявлению и  пресечению налоговых преступлений утратила актуальность. Возбуждение уголовных дел по результатам оперативно-розыскных мероприятий ОВД (полиции) без проведения налоговых проверок невозможно. Более того, органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность, вообще лишились возможности реагировать в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке на случаи выявления налоговых преступлений[27]. Во многих регионах Российской Федерации суды не принимают к производству уголовные дела о налоговых преступлениях, в материалах которых отсутствуют решения налоговых органов о привлечении неплательщиков налогов и (или) сборов к налоговой ответственности. С другой стороны, возбуждаемые с переоценкой судебной перспективы подобные уголовные дела (без материалов налоговых проверок) подчас попадают в режим долгосрочного расследования, в рамках которого следователям приходится восполнять пробелы в работе налоговых органов и органов ОРД, однако в виду потери времени это сделать не всегда удается. Как следствие – утрата возможности доказать состав преступления, возместить вред, причиненный преступлением, т.е. неэффективность уголовного преследования. В юридический капкан попали правоохранители, вся уголовная юстиция, а страдать будет общество.

Подтверждением этому служит следующий элемент правового механизма «имитации противодействия экономической преступности». Речь идет о специальном порядке уголовного преследования по делам о мошенничестве, созданном ФЗ-207[28]. Особо отметим, что решение о переводе дел о мошенничестве, которое всегда было «рабочей лошадкой» для борьбы с преступлениями в сфере экономики, в разряд дел частно-публичного обвинения стало наиболее важной деталью в уникальном российском правовом механизме противодействия экономической преступности[29]. Ныне существующий набор правовых инструментов противодействия мошенничеству в сфере экономической деятельности имеет три источника, три составные части: 1) Законопроект 53700-6 «О внесении изменений в Уголовныйкодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части дифференциации мошенничества на отдельные»[30], 2) Проект ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации, направленных на исключение возможности решения хозяйственного спора посредством уголовного преследования», подготовленный Министерством экономического развития[31], 3) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 г. № 51[32].

ФЗ-207 вобрал в себя идеи, содержащиеся во всех трех источниках, и стал компромиссным продуктом: на последнем этапе законотворчества далось смягчить наиболее одиозные предложения, содержавшиеся в законопроекте Минэконоразвития. Тем не менее, все равно произошло очередное, радикальное расширение частного, диспозитивного начала в правовом механизме уголовной юстиции, призванном противодействовать преступности в сфере экономики. Новая редакция ч. 3 ст. 20 УПК РФ позволяет сделать вывод и существовании двух категорий уголовных дел частно-публичного обвинения: первая «традиционная», существовавшая до изменения редакции статьи, включает в себя преступления, предусмотренные статьями 131 частью первой, 132 частью первой, 137 частью первой, 138 частью первой, 139 частью первой, 145, 146 частью первой, 147 частью первой УК РФ. Вторая категория дел частно-публичного обвинения, специально созданная для «исключения возможности решения хозяйственного спора посредством уголовного преследования»[33] включает в себя преступления, предусмотренные статьями 159-159 [6] (мошенничество), 160 (присвоение или растрата), 165 (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием) УК РФ.

Частно-публичный порядок возбуждения уголовного дела о мошенничестве (присвоении или растрате, причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием) применим при наличии следующих условий: 1) если преступление (преступления), предусмотренное ст. 159-159.6 УК РФ, совершено индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности; 2) если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности; 3) если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности; 4) если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией; 5) если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской деятельности; 6) если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением коммерческой организацией иной экономической деятельности[34].

Таким образом, полиция, прокуратура, другие правоохранительные органы, вопреки конституционном требованию о приоритетной защите государством прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ, ч. 1 ст. 1 ФЗ «О полиции», ст. 1 ФЗ «Об ОРД», ч. 2 ст. 1 ФЗ «О прокуратуре РФ»), более не обязаны теперь этого делать в сфере предпринимательской, хозяйственной деятельности, когда жертвами мошенничества и других преступлений, перечисленных в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, являются только граждане.

Выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений в сфере экономической деятельности, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 2 ФЗ «Об ОРД») не входит теперь в число задач оперативных подразделений ОВД, других правоохранительных органов. В том числе, проведение полицией в сфере предпринимательской (экономической) деятельности ОРД с целью выявления преступлений, предусмотренных статьями 159-159.6, 160, 165 УК, и изобличения лиц их совершивших (п. 10 ч. 1 ст. 12 ФЗ «О полиции»), невозможно до тех пор, пока потерпевший от преступных действий не обратится с официальным заявлением в полицию с требованием о возбуждении уголовного дела, и следователь не возбудит уголовное дело. Если сторонами в хозяйственном споре являются частные лица проведение ОРМ для выявления и раскрытия преступлений, относящихся к делам частно-публичного обвинения недопустимо. Выход за пределы, очерченные уголовно-процессуальным правом, чреват для «борца с экономической преступностью» угрозой привлечения к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 303 УК РФ или другой ответственности (ч. 2 ст. 6 ФЗ «О полиции»).

Правовые последствия введения нового правового режима осуществления уголовного преследования по делам о мошенничестве не ограничиваются кругом предпринимателей, но касаются каждого гражданина России. Защита прав гражданина (даже группы граждан) - потребителя продуктов и услуг субъектов предпринимательской деятельности является отныне правом самого потребителя, но не обязанностью государства. Только от воли самого потерпевшего, как заявителя-обвинителя зависит вмешательство государства в его отношения с предпринимателем, в связи с возможным преступным нарушением его прав и законных интересов (в результате совершения преступлений, предусмотренных ст. 159, 159.4, 159.5, 150.6 УК РФ). Только заинтересованное лицо (потерпевший) решает, имеет ли деяние, причинившее ему вред, затронувшее его интересы, уголовно-правовую характеристику или нет.  Значит, опять-таки пока длится гражданско-правовой спор между «предпринимателем» и другими субъектами, по вопросам, составляющим предмет потенциального обвинения, т.е. признаки одного из преступлений, перечисленных в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, «предприниматель» пользуется иммунитетом от уголовного преследования. И если, например, деятельность субъекта формально подпадает под определение, данное в ч. 3 ст. 20 УПК, но на самом деле, он имел целью хищение чужого имущества тем или иным способом (строительство финансовой пирамиды, например) и никакой другой цели не имел, то и такого «предпринимателя» («лица, участвующего в предпринимательской деятельности»), исходя из буквального смысла закона, нельзя преследовать в уголовно-правовом порядке. В связи с этим не трудно предположить, что еще более распространится практика создания субъектами, потенциально способными стать субъектами уголовного преследования, искусственных преюдиций в гражданском (арбитражном) суде, чтобы в дальнейшем снять угрозу вмешательства уголовной юстиции в «хозяйственный» спор. Фигура «потерпевшего» становится ключевой для перевода «хозяйственного» спора в уголовно-правовую плоскость. Вокруг нее, вокруг его позиции, и будет, очевидно, вестись юридическая и скрытая борьба между правоохранителями и субъектами предпринимательской деятельности, подвергшимися уголовному преследованию.

Сделаем заключительный штрих к портрету современной российской действительности в сфере противодействия «беловоротничковой» преступности. Российский законодатель немало поработал над тем, чтобы отделения «агнцев божьих» («предпринимателей») от прочих «козлищ» в том, что касается применения мер уголовно-процессуального принуждения.

В концептуальном плане вектор развития данного института был определен самим президентом России Д.А. Медведевым[35].  Первом шагом по созданию специализированного института мер уголовно-процессуального пресечения в отношении предпринимателей стало воплощение в жизнь так называемых «президентских поправок» статьи 108 УПК РФ специальным законом[36].  Согласно части 11 ст. 108 УПК (в ред. ФЗ № 60-ФЗ от 7 апреля 2010 г.) заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159, 160, 165, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также статьями 171-174, 174.1, 176-178, 180-183, 185-185.4, 190-199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации, при отсутствии обстоятельств, указанных в пунктах 1-4 части первой настоящей статьи. В дальнейшем редакция данной статьи была изменена за счет расширения перечня статей УК, на которые распространялось ее действие[37].

Системное толкование норм, содержащихся в частях 1 и 11 ст. 108 УПК РФ,  приводит к выводу, что заключение под стражу в качестве первичной меры пресечения не может быть применено в отношении обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 171-174, 174.1, 176-178, 180-183, 185-185.4, 190-199.2 УК РФ, при отсутствии обстоятельств, указанных в пунктах 1-4 части 1 статьи 108 УПК. Если лицо обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159, 160, 165 УК, и эти преступления были совершены в сфере предпринимательской деятельности, то заключение под стражу не может быть применено и при наличии обстоятельств, указанных в пунктах 1-4 части 1 статьи 108 УПК.

Теперь запрет на арест «предпринимателей» носит исключительный характер, что лишний раз подтвердил Верховный Суд РФ, вначале своими разъяснениями[38], а затем двумя решениями по уголовному делу М. Ходорковского и П. Лебедева, создавшими важный прецедент[39]. Так что, теперь в России (в отличие от Республики Беларусь) к «предпринимателям», точнее к лицам, подпадающим под действие частей 1, 1.1. статьи 108 УПК РФ,  в качестве, наиболее строгих мер пресечения могут применяться лишь домашний арест и залог, брать же их под стражу нельзя. Констатируем, что для лиц, совершивших преступления «сфере предпринимательской деятельности», создана привилегия от заключения под стражу.

Российское законодательство, регулирующее такие меры пресечения, как залог и домашний арест, сильно изменилось. Мы считаем, что одним из мотивов, двигавших законодателем, было создание превилегированного правого режима для обвиняемых в совершении преступлений экономической направленности. Не будем подробно останавливаться на всех новшествах, укажем несколько характерных моментов, сопровождавших их появление, а также тех соображений, которые в связи с этим у нас возникали.

Вначале скажем о залоге, как мере пресечения. По делам о преступлениях, перечисленных в части 11 статьи 108 УПК применение залога в качестве меры пресечения призвано было заменить, с одной стороны, заключение под стражу обвиняемых, а с другой стороны ­ подписку о невыезде. По замыслу законодателя, это, наверное,  должно было сделать практику уголовно-процессуального принуждения более адекватной условиям буржуазного общества и правового государства. Так, в послании президента России Д.А. Медведева Федеральному собранию РФ отмечалось приоритетность залога в качестве меры пресечения по делам об экономических, налоговых преступлениях[40].

Новая редакция статьи 106 УПК РФ в полной мере воплощает в себе основные содержательные моменты президентского послания. Впрочем, на практике залог так и остался экзотикой. Причина проста: наши «предприниматели» банально не желают вносить залог и рисковать своими средствами, в ситуациях, когда встает вопрос об избрании по отношению к ним меры пресечения по уголовному делу[41]. Что же касается неплатежеспособных обвиняемых в «общеуголовных» преступлениях, то заботы о гуманизации нашего уголовно-процессуального законодательства явно не для них. Между тем, с нашей точки зрения, надо принимать меры для того, чтобы и бедные могли рассчитывать на освобождение под залог в качестве меры пресечения. А то у нас получилось, что богатый может быть выпущен под залог, бедный должен  жертвовать своей личной свободой. Эта несправедливость столь очевидна, что в некоторых странах (США, например) предприняты специальные меры по ее смягчению, а именно: реализуется федеральная программа по выдаче государством кредита малоимущим обвиняемым для внесения назначенной судом суммы залога[42]. Пока же мы констатируем еще одно подтверждение нашей мысли о закреплении неравенства в уголовно-процессуальном праве.

Домашний арест стал, видимо, оптимальной формой партнерства бизнеса и государства по вопросу о мерах пресечениях, допускаемых по отношению к предпринимателям (судя по тому, с какой тщательностью законодатели отрабатывают порядок применения этой меры пресечения[43]). Мы обратим внимание только на одну маленькую деталь, предшествовавшую принятию ФЗ от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ, который в принципиальном плане обновил (а фактически заново создал)  меру пресечения в виде домашнего ареста по уголовным делам.

Дело в том, что существовал проект ФЗ «О внесении изменений в статью 107 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», разработанному Министерством юстиции России[44], разработанный Министерством юстиции РФ. В нем содержалось предложение ввести такую норму: «9. В случае неоднократного нарушения лицом, к которому применена мера пресечения в виде домашнего ареста, его условий, определенных судом, по ходатайству должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, домашний арест может быть заменен судом на заключение под стражу на тот же срок. В случае если в соответствие с подпунктом 1.1. части первой статьи 108 настоящего Кодекса в отношении подозреваемого или обвиняемого, нарушающего условия домашнего ареста, заключение под стражу в качестве меры пресечения применено быть не может, на это лицо судом может быть наложено денежное взыскание в размере от двух тысяч пятисот до одного миллиона рублей». Анализируемая норма выявило явное желание еще больше оградить «предпринимателей» от заключения под стражу, исключив такое основание, как нарушение ранее избранной меры пресечения (в виде домашнего ареста)[45]. Для «предпринимателя» нарушившего запреты и ограничения, установленные при помещении его под домашний арест, проектировались только штрафные санкции.

Итак, мы вполне можем говорить как о свершившемся факте о создании специальных уголовно-процессуальных гарантий от применения к «предпринимателям» некоторых мер принуждения в ходе расследования по уголовному делу – как и планировалась, некоторыми выразителями интересов промышленников и предпринимателей[46].

Сделаем окончательные выводы.

Мы не разделяем право-либеральной идеологии об ограничении вмешательства государства в юридические отношения собственников, которая лежит в основании НУЭП, считаем, что это политика разрушительна для нашего общества и государства и является антиправовой.

Согласно части 1 статьи 19 Конституции России все равны перед законом и судом. Уголовно-процессуальное законодательство должно строиться на этом принципе. По крайней мере, в главе 2 УПК РФ есть статья шестая, в которой назначение уголовного судопроизводства мыслится без каких-либо изъятий ко всем и каждому. Всегда считалось, что право предлагает равный масштаб к разным людям. Дифференциация между ними в структуре буржуазного общества, конечно, все равно происходит, но формальное равенство есть основа правового регулирования. Это аксиома.

В НУЭП воплотилась идея, смысл которой хорошо выразил в своем знаменитом афоризме Дж. Оруэлл «все животные равны, но некоторые равнее других» («Скотный двор»). Это не есть хорошо. Принцип всеобщего «равенства перед законом и судом» напрямую связан с понятием справедливости, которая в свою очередь цементирует общество. Если указанный принцип нарушен, справедливость государственно-правового строя неминуемо будет поставлена под сомнение.

Есть грань, которую не следовало бы законодателю переходить: не надо было открыто (нагло) - непосредственно в законе проводить разграничительные линии между верхами и низами. Допуская на законодательном уровне неравенство, закладывают мину под все государственно-правовое устройство. Уголовно-процессуальное законодательство в последнее время развивается по принципу умножения частных изъятий (для избранных) из общих правил (для всех остальных). Но не будет жизнеспособным результат такой модернизации уголовного процесса, в результате которой упрочится привилегированное положение богатых и наделенных властью. Наши люди разуверились в справедливости системы, это самое страшное для Права.

Разумеется, мы живем в буржуазном обществе, основой которого является частная собственность и движущей силой ­ преумножение ее. Но если эта сила не ограничена рамками закона (в пользу слабых, конечно), рушится все общество. Правовой нигилизм вначале распространился среди элиты, а уже потом стал массовым явлением, удостоившись порицания со стороны элиты. «Предприниматели», как ведущий класс вновь созданного буржуазного общества, сами создали ту среду (лицемерия и лжи), в которой задыхаемся все мы. Ситуация с правовым нигилизмом только осложняется тем, что закон открыто и прямо выделяет целую группу граждан в число неприкасаемых для уголовной юстиции, последняя же все более действует в режиме «ручного управления», а не самостоятельного механизма, подчиняющегося исключительно закону.

Известно, нация всегда или слагается, или разлагается. Tetrium non datur. «Сплоченность или приобретается, или утрачивается, смотря по тому, насколько жизнеспособен замысел, который воплощает в данную минуту государство»[47]. Сильное социальное расслоение раскалывает общество. А у нас общество атомизировано и далее стремительно распадается, деградирует (попросту вымирает физически). Между тем, элита озабочена сохранением своих капиталов в офшорах и выкачиванием природных ресурсов из своих колониальных (российских то есть) владений.

Есть сомнения в дееспособности современной российской элиты, сформированной по блату, по принципу личной преданности, и в связи с этим сервильной, алчной, коррумпированной. Они являются ответственными за последствия 90-х годов, а признавать этого не хотят, а хотят только чтобы их не трогали. Отсюда и выверты НУЭП, о которых шла речь.

Тезис о необходимости невмешательства государства в хозяйственные споры, ограничения активности правоохранительных органов, на наш взгляд, не выдерживает критики. Ведь тем самым, презюмируется неправомерность государства, поощряются антигосударственные настроения, подрываются устои правопорядка. А должно быть так, чтобы уголовная юстиция срабатывала сработать там и тогда, где и когда неправомерное поведение собственника в сфере предпринимательской деятельности затрагивает интересы других лиц или же опасно для общества в целом, поскольку подрывает правопорядок в сфере предпринимательской деятельности, составляет угрозу экономической безопасности страны. Правовой механизм уголовного преследования должно быть настолько эффективным, чтобы общество было гарантированно защищено от наиболее опасных антисоциальных проявлений, в том числе налоговых и экономических преступлений, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности.

Гарантии безопасности ведения бизнеса в России не могут входить в противоречие с эффективностью уголовной полиции и юстиции. Это не взаимоисключающие вещи, а напротив взаимодополняющие, что подтверждает опыт всех развитых стран. Поэтому попытки отгородить предпринимательскую деятельность от уголовной юстиции бесперспективны, более того – они вредны, т.к. превращают общество в сословное, феодальное, не говоря уже об эрозии нравов. Все новые и новые шаги (видимо, они еще последуют), в которых воплощена идея сословного покровительства, ведут к деградации правоохранительной системы.

 Уже предпринятые меры по «модернизации» уголовной политики в экономической сфере свидетельствуют о том, что (1) созданы невиданные в мире гарантии неприкосновенности представителей бизнесообщества (буржуазии) от уголовной юстиции, (2) отсутствует политическая воля бороться с элитарной экономической преступностью, подчинившей себе целые отрасли народного хозяйства, (3) нет внятной стратегии на формирование правового механизма отвечающего потребностям всего общества, а не только отдельных его слоев, (4) есть полная сумятица по вопросу об устройстве и форме деятельности обвинительной власти (что ведет к ее параличу)[48]. Все это признаки кризиса, упадка правовой культуры.

У власти и общества должно быть общее понимание относительно целей уголовной политики, правосудия, что достигается через диалог, открытость. Между тем российской власти (и у прокуратуры, и у суда) есть проблема в том, чтобы убедить общество в «правости» закона и справедливости его применения в связи с предполагаемыми фактами нарушения его некоторыми лицами (Ходоркоский-Платонов-Навальный и пр.). Можно с сожалением констатировать, что власть до последнего времени избегала дискуссии с оппонентами (делая вид, что их нет), почему-то продолжает цепляться за старые схемы общения и обращения с обществом (монолог). В условиях интернета это тупиковый путь. Общество имеет речевое устройство, и диалог является необходимым условием любого общественного проекта, когда люди имеют право принять его или отвергнуть.

Итогом двадцатилетнего реформирования уголовного судопроизводства стал правовой механизм, беспомощный в борьбе с глобальной коррупцией и расхищением национальных (природных) богатств, и в тоже время успешно «утрамбовывающий» ежегодно по 100 тысяч человек в места лишения свободы, превзойдя в этом отношении даже советские показатели. А системной борьбы с экономической преступностью как не было и нет. Имеет место по большей части имитация этой борьбы, т.е. борьба за дутыми показателями «раскрываемости», «направляемости» и пр.

Результаты борьбы с элитной беловортничковой преступностью более чем скромные. Нужны «посадки», как выражается В.В. Путин. И тут возникает вопрос о чистке элиты. Современная обвинительная власть просто не способна на это. Когда же дойдем до операции «Чистые руки», наподобие той, что провели в Италии в конце 1980-х годов? Пока преобладает «сердюковщна».

Нужна продуманная, системная работа по реформе уголовного и уголовно-процессуального права. Время обсуждения самобытного пути правового развития прошло. Опыт учит, что ничего нового мы изобрести не можем. Значит надо воспользоваться теми юридическими моделями и механизмами, которыми уже давно и с успехом пользуются западные демократии для противодействия беловоротничковой преступности. Именно через адаптацию западных правовых технологий надо создавать концепцию борьбы с экономической преступностью и коррупцией. Так поступили наши более дальновидные соседи по СНГ, ориентированные на европейскую интеграцию. Надо объявить мораторий на новые непродуманные скороспелые самобытные новации уголовного и уголовно-процессуального законодательства, под лозунгами гуманизации отношения к преступникам-предпринимателям. Механизм привлечения к уголовному преследованию, прекращению уголовного преследования должен быть общим для всех граждан. Соответственно, надо пересмотреть последние изменения уголовно-процессуальных норм (ч. 1.1 ст. 108, ст. 140, ст. 28.1, ст. 90 УПК РФ) и ряда уголовно-правовых норм, обесценивших уголовную политику борьбы с преступностью в сфере предпринимательской деятельности.